非法性，是非法集资案的四个特征之一，往往也是令人纠结的一点。

　　作为涉案人来说，他们常常以所在公司、私募基金有经过正规的工商登记注册或备案，来解释自己不具有非法性的特征，有辩护律师也常常以此作为客观上不具备犯罪行为的辩护观点。而作为公权力机关来说，则会在《起诉意见书》《起诉书》中以“犯罪嫌疑人在相关平台（基金）没有获得相关金融管理部门批准的情况下，以公开的手段，向社会不特定公众销售产品…”

　　在笔者经办的非法集资案中，某些公司经过工商注册，或象善林金融这样具备金融行业从业资质，那么这样是否就能对抗非法性的特征呢？从现有已经作出的的E租宝、善林金融判决书来看，答案当然是否定的。

　　那么非法性是否就是“没有技术含量的特征”呢？对此应当如何看待呢？

　　非法性的特征，出自法释[2010]18号文，其原文表述为：“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。”

　　很明显，“未经过批准”与“借用合法经营的形式”，均被认定为“非法性”的表现。结合现实中的非法集资案例可知，“未经过批准”是大量非法金融机构以身犯险，构成非法集资的原因，比如大量的P2P平台涉嫌非法集资。而“借用合法经营的形式”，则是大量经过正常工商登记、备案私募基金，在实际经营中，违反相关法律法规，以实际违法的经营行为触犯破坏了金融管理秩序，并造成了投资人资金无法归还的后果。

　　比如吴小晖被控集资诈骗罪一案中，起诉书中认定：“吴小晖…指令该公司开发投资型保险产品并主导产品设计，授意制作虚假财务报表、宣传折页等申报材料，骗取中国保监会的销售批复，向社会公众招募资金。2011年7月，在投资型保险产品销售金额超过保监会批复规模…下达超大规模销售指标…”也就是说，安邦是持有“金融牌照”的，不存在牌照、资质方面的问题，但吴小晖骗取保监会的批复，以及超募行为，则是吴小晖的集资行为不具备合法性的原因。

　　上述分析，可印证司法解释条文的文义。因此，具体到实际案件中，辩护律师不能就工商注册、私募备案等问题，纠结于涉案单位、自然人是否构成非法性性的特征，而是要综合经营行为，具体来说，要从公开性、利诱性、社会性三个特征来认定。

　　对犯罪特征认定中系统、辩证的认定，也是司法逻辑中常用的方法。

　　比如，对黑社会性质组织的认定，有组织特征、经济特征、行为特征、社会危害性特征四个方面。其中对组织特征，根据2011年5月1日执行的《中华人民共和国刑法修正案八》，指的是“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”具体如此认定“组织特征”？要结合其他三个特征，特别是“行为特征”，动态、辩证地从黑社会性质组织成员实施一系列犯罪过程中所形成的人员关联情况进行判断。如果不具有相对稳定的关系，则不应认定为黑社会性质组织的成员，这也是司法解释中对“稳定”的判断依据。至于是否达到“人数较多”同样要看，相关人员在实施违法犯罪的过程中，人数是否达到三人以上。而对于其中起到策划、起意、管理、指挥的行为人，才能认定为组织者、领导者。

　　回到非法集资的“非法性”特征。对不同的犯罪主体，对非法性的认定的重点，也是不同的。对具有金融从业资格的单位来讲，是否构成非法性，重点是看其是否构成利诱性，即看其承诺的利率，如果超过金融行业普遍的利率标准，则构成非法性。现实判例中，有银行经理被控非法集资，往往存在承诺较高回报的情况。对不具有金融从业资格的单位及个人来看，重点是看其有无公开性，即是否借助网络、微信朋友圈、品茶会等形式宣传吸纳公众资金的信息，现实中的P2P、私募基金暴雷后被控非法集资，存在面对不特定公众宣传的问题。

　　对于特定金融行业来说，情况又有所不同。比如，经过备案的私募基金，公开宣传在售基金项目，承诺回报均可能构成非法集资，当然，单纯的一个行为只构成行政违法，而同时具备两个行为特征时，则有刑事犯罪之虞。

　　对于近年来的P2P被控非法集资案，有人认为，P2P平台多数是在2012开始设立，而2016年8月份中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室才制定了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，因此，对之前的P2P平台本身是无法可依的。甚至有法院在判断中也有类似陈述，比如在某金融P2P被控非法集资案中，法院在判决书中认定：“本案被告人在设立公司之初确实存在金融监管制度缺失、无据可依的问题。”

　　对此，笔者认为金融监管制度缺失属于行业行政监管措施，但非法集资犯罪及相关司法解释是早已有之，从非法性、公开性、利诱性、社会性特征全面、辩证地评判，并不影响对相关金融监管措施出台之前，P2P平台非法性特征认定。

　　综上所述，笔者认为，非法性是对构成非法集资行为的概括性认定，需要对行为主体一段时间内行为系统、综合地评判。相关企业、公司、平台的行为，如果违反法规、行业规章，同时构成公开性、利诱性、社会性，则满足了“非法性”的特征，涉案人员也好，侦查、公诉、审判机关也好，无需纠结于注册、登记、备案的问题。

　　当然，这并不是说，非法性是个任意什么都可以装的“筐”，仍然是需要综合法律法规认定。上月中，笔者经办的某备案私募基金涉嫌非法集资的当事人，就在审查起诉阶段被释放，虽然目前并非无罪，但为当事人争取到了自由。

张王宏律师撰写于2019年5月7日

（来源：金融犯罪大要案辩护）