非法性是非法集资刑事案件中的首要特征，也是现实中的“老大难”特征，一定程度上，甚至有将其作为“虚置性条款”的，在实务中不加判断。

　　笔者认为，非法性，一方面需要结合三方面特征综合认定，另一方面，对实务中，没有形成资金池的居间方和没有造成投资人损失且有实际经营的公司，应从主体与行为两方面具体把握。

　　下文重点阐述后一点，即从主体与行为，如何排除非法性特征。

一、主体认定

　　非法性，根据法释[2010]18号文，指没有资质，或虽有资质而违规吸储的。

　　现实中，线下居间公司，或P2P平台，如果只承担居间作用，且根据与出借人、借款人之间的约定，收取居间费用，则因为提供居间服务，与从事吸收存款不同，也因为资金使用的利率，由出借人与借款人双方约定，故居间方也不存在利诱的问题，因而，不应认定为犯罪主体。

　　需要注意的是，上述居间方，为单纯居间，即独立开展中介服务，而应排除与借款人串通合谋，否则，通过提供担保，或通过拆分融资项目限期、实施债权转让等情形，会构成非吸。

　　同时，有实体经营的公司，股东间约定投资风险，且有规范的工商登记备案，也不符合非吸非法性的主体要件。

二、行为认定

　　根据刑法一百七十六条，非法吸收公众存款罪，受到法律规制的根本原因，是违规从事了资本经营。

　　法释[2010]18号文《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干总是的解释》第二条，明确将十种吸收资金的行为，确定为非法吸收公众存款。但其中强调的，仍是没有经营的实质而以此为借口或形式。比如第一种“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售等方式非法吸收资金的”。

　　如果存在实际的生产经营，因为生产经营的需要而筹集资金，即使造成亏损，又能及时清退资金的，不作为犯罪处理。在这一点上，2017高检诉[2017]14号，与2010高法解释存在表述上的差异，总体方向一致。

　　现实中，刑事措施的启动，往往造成实际的生产经营不能继续。此时，原本可以清退资金，可以不作为犯罪处理的情况。但因为主要负责人被羁押，而涉案公司被查封，公章被封存，正常经营停顿，由此导致投资人变成被害人的，同样应当参照相关司法解释。

　　实务中常见的情形是，辩护人认为有投资经营的实际情况，而公诉人却认为这是集资入股为借口的集资。

　　笔者认为，对于有无实际经营，涉及到名与实的判断，是现实中区分的难点。而难点中的难点，是具有一定商业前景的新型企业。比如，以知识产权为主要资产，而商誉受公众追捧的公司，为继续经营，以投资入股的方式筹集资金，能否以其实体资产不足以偿还借款，而认定为非吸？

　　有观点认为，根据网贷管理办法，公司通过多个平台集资超过500万的，即为违反规定。

　　但要注意，网贷管理办法仅为行政管理法规。在其2016发布后的2017年，高检诉[2017]14号文，对于根据这一违规行为构成犯罪有一系列前置条件，即：故意隐瞒事实、违反规定，以自己名义、或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布贷款信息，总额超过规定的最高限额的。

　　也就是说，根据高检诉[2017]14号文，隐瞒事实+发布贷款信息+总额超限，为构成罪之全部条件，其重心，仍然是防止资本经营，因此不能割裂开来理解。

三、行为判断的依据问题

　　综上，以真实经营的项目，发布贷款信息，即使总额超过一定限度，是否构成犯罪，应从形式+实质违法性要件方面考量。

　　其中，形式要件，即为非法性、公开性、利诱性、社会性标准。实质性要件，指对社会危害性判断。一看对国家金融秩序的破坏程度，二看投资人资金的损失情况。

　　这里，涉及非吸罪侵害的对象，即一为国家金融管理秩序，一为投资人资金损失。那么，应以哪个为基础呢？

　　笔者认为，金融管理秩序，较为抽象。实务中，应以投资人损失情况作为依据。

　　事实上，这样的判断，也符合有关司法解释类文件精神。比如，2001年8号文，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，“非法吸收或变相吸收公众存款的，要从非法吸收存款的数额、范围以及给存款人千万的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。”

　　现实中，如果企业向员工及其亲友、远近居民借款形式筹集资金，但是，出借人之所以出借资金，是看好企业的发展前景，而且，在案发前绝大部分出借人并不存在损失，甚至立案后，不愿配合公安机关报案，也不承认自己存在损失的，不应认定为非法集资。

　　原因有三：

　　首先，存在真实的生产经营。如果涉案公司在相关领域，积累了多年的经验，且有稳定的销售渠道的，不应认定为有名无实。

　　其次，关于生产经营是否可持续的问题。商业运作的特点，是前期需要大量投资，而后期资金回笼往往需要一定时间。如果在投资刚完成，即以短期内的回报不足以还本付息为由，认定企业不具有可持续性，明显有失公允。

　　最后，对企业总体资产的认定，应全面、完整地作出客观评价，而不应以片面的、传统的、静止的眼光，无视新经济形式中知识产权、商誉等无形资产，进而，将具有可持续经营可能的商业行为，认定为吸收资金的幌子或借口。

　　行为人的吸储行为并没有扰乱金融秩序，将资金用于生产经营而非资本经营，没有向社会不特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪的判例，比如（2016）苏刑再10号。法院裁判认为：被告人虽然违反国家法律规定，非法吸收资金25万元，且11万元尚未能归还，但其借款的目的和用途是用于生产经营，没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意。借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件。

（来源：微信公号“金融犯罪大要案辩护”）