《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.5 项规定：“措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”第3.1.6项规定：“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”住房和城乡建设部和财政部联合发布的《建筑安装工程费用项目组成》亦规定，建设单位和施工企业均应按照省、自治区、直辖市或行业建设主管部门发布标准计算规费和税金，不得作为竞争性费用。上述《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和《建筑安装工程费用项目组成》均规定，规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费。由此，规费（含社会保险费、住房公积金、工程排污费）、安全文明施工费、税金均为建设工程造价中的不可竞争性费用。

诉讼或仲裁实务中，承包人主张对不可竞争性费用的让利或不予计取的约定无效，仍应计取上述费用；发包人则主张该约定有效，不应计取该费用。对此应如何认定该约定的效力？

笔者认为，在建设工程施工合同有效的前提下，合同中对不可竞争性费用的让利或不予计取的条款有效。理由如下：

1.根据《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”据此，认定合同效力以法律和行政法规为依据。由住房和城乡建设部和财政部联合发布的《建筑安装工程费用项目组成》属于行政规章，不能作为认定合同条款无效的法律依据。

2.《标准化法》第2条规定：“本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”第10条第4款规定：“强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。”上述规定表明，经国务院批准发布或其授权批准发布的标准，才属于强制性国家标准。因此，由住房和城乡建设部批准发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），属于推荐性国家标准而非强制性国家标准[1]，不具有强制适用的法律效力，亦不能作为认定合同条款无效的法律依据。

3.发承包双方约定对不可竞争性费用让利或不予计取，只是减损承包人一方企业的利益，并不损害社会公共利益。而且，对不可竞争性费用让利或者不予计取，并不意味着承包人可以不再安全文明施工、拒缴社保费用及税款、污染环境，承包人仍须依据《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》《社会保险法》《环境保护法》《税收征收管理法》等法律法规，履行法定义务。

值得注意的是，如果招标文件规定计取上述不可竞争性费用，但在发承包双方签订的中标合同中约定对该费用予以让利或不予计取，则根据《招标投标法实施条例》第57条第1款关于“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，以及《民法典》第153条第1款中关于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，应当认定上述约定内容无效。