如何保护实际施工人的工程款债权？在建设工程施工合同纠纷的案件中，几乎是一个难以避免的问题。由于劳动力、资金、土地三种资源的稀缺程度不同、建筑施工企业资质监管机制的不完善，转包、违法分包、出借资质（挂靠）等违法行为屡禁不止。建筑市场在一定程度上呈现出违法成风的现象。在司法实践中，建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但建设工程已经建设完毕、质量合格甚至交付使用，发包人的合同目的已经实现，但存在多个名义上的施工主体，应当优先保护哪个施工主体的利益。

导致前述违法现象的原因较多，既有客观原因，也有法律实施的原因。从市场经济客观规律看，迄今为止，人们组织社会生产、进行专业分工的制度主要有三种：一是身份制度；二是合同制度；三是企业制度。依据科斯理论，当在企业内部组织生产和协调的成本低于由市场组织生产和协调的成本时，企业才会发展，因此，交易成本和企业制度成本决定了市场和企业的边界。

从现有法律法规来看，民法典、建筑法等法律都要求建筑企业依据企业制度组织和协调建设工程的施工，由有相应资质的建筑企业自行招用建筑工人、自行购买或者由发包人提供建筑材料、利用自己所有或者租赁的机械对各分部分项工程进行施工，最后建成一个质量合格的工程，履行完成合同义务。同一单位工程应当由一个建筑企业施工，主体工程不允许分包，任何工程不允许转包。例如《民法典》第791条就规定：“·····承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”。

但从实际情况看，建筑市场在一定程度上通过合同制度组织和协调建设工程的施工。有资质的建筑企业、缺少资质的各类施工主体通过借用资质合同、转包合同、违法分包合同将不同的施工主体组织到一起进行建设工程施工。不同施工主体自行聘用建筑工人、购买建材、购买或者租赁机械，对各分部分项工程进行施工，最后建成一个质量合格的工程，各施工人分别履行与前手签订的建设工程施工合同。建筑工人与各实际施工人形成用工关系，与总承包人未形成用工关系。各实际施工人与发包人没有合同关系。如果坚持合同相对性原则，就会存在实际施工人权益如何保护的问题。

因此《建工司法解释一》第43条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定尽管有很多的争议，也一直被诟病，但是从旧《建工司法解释》到新的《建工司法解释一》，该规定一直保留。这对于解决实际施工人权益维护问题仍具有积极的现实意义。

当然，在司法实践中，法律规则是一方，案件事实则是另一方面，例如对于转包。违法分包，以及借用资质（挂靠）都有法律概念予以界定，但这不是一个单纯法律概念或者法律规定的问题，这也离不开证据材料的佐证，是否构成转包，构成违法分包，以及构成挂靠，也是案件事实中需要查明的部分，因而，在司法实践中，法律适用固然重要，案件事实同样不容忽视。很多当事人明白转包、违法分包、挂靠是违法的，为规避违法行为，掩耳盗铃，不签订合同，最终导致转包、违法分包、挂靠等没办法认定。合同即使被认定为无效，其仍然是有意义的。

尤其是在建设工程领域内，例如法律明确规定的参照合同的约定，尽管不认同“无效合同有效处理”的理念，但是无效合同的意义同样不容否认。此外，尤其重要的还在于合同的证据意义，这与合同有效无效或者可撤销还是可解除都没有关系。而就与合同本身存在有关。因而，笔者一直强调的问题就是哪怕是转包、违法分包、挂靠为法律所禁止，但是签订书面的转包合同、分包合同，挂靠协议等依然有意义。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”