固定价施工合同中如果约定人工、材料、机械费不调差或者风险包干，施工期间人材机价格大幅上涨时，承包人要求调价差，能否得到法院支持，司法实践中存在截然相反的两种观点：一种观点是不支持调差。理由是，承、发包双方是在平等自愿基础上约定不调差或者风险包干，司法应当尊重当事人的意思自治，且人材机的价格波动属于可以预见的商业风险，不属于情势变更，故承包人要求调差没有依据。如在（2020）最高法民申5763号案件中，最高院认为，浩航公司与川交公司对案涉工程采取固定价计价标准，并且约定了单价包含了材料、劳务、机械及其他一切风险。原审判决根据上述司法解释规定，认定双方应当按照合同约定的固定价结算工程款，并无不当。浩航公司称案涉《协作合同》无效，应按市场价格结算工程款的再审理由没有法律依据，不予支持。

另一种观点是支持调差。司法审判中主要有两种理由：第一种理由认为，人材机价格大幅上涨，如果超出当事人可预见范围，已不属于商业风险，构成情势变更，应按照《民法典》第五百三十三条的规定处理。例如《重庆高院建工解答》第十四条规定：“固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《民法典》第五百三十三条的规定处理。”

还比如，京建发〔2021〕270号文件第三条规定：“合同对风险范围和幅度没有约定或约定不明的，或者合同有约定但采用固定价包干的，以及合同成立后合同的基础条件发生了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于发承包双方一方明显不公平的，发承包双方可根据《民法典》的相关规定和实际情况，本着诚信、公平的原则，参考以下原则签订补充协议，合理分担风险。”

第二种理由认为，人材机价格大幅上涨，如果继续履行合同对承包人明显不公平，承包人将遭受重大损失，应依据公平原则，合理分担价格上涨风险。审判实践中多参照工程所在地建设行政主管部门公布的调差文件的意见或者行业规范处理。法发〔2020〕17号第七条第二款规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。

京高法〔2012〕245号第12条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”

宁建（建）发〔2021〕24号第一条第4项规定：“施工合同中约定不调整材料价格或约定承包人承担无限材料价格风险的，合同履行期间，当主要材料价格涨跌幅度过大，继续履行合同对合同一方显失公平的，发承包双方应本着实事求是、公平公正的原则，协商签订主要材料价格调整的补充协议。”如在（2018）最高法民再145号案件中，最高院认为，涉案工程施工期间，湖南省水利厅发布的相关文件针对物价上涨导致的水利工程建设人工、材料、设备等价格调整提出了意见……从原审争议的焦点问题以及查明的事实等问题来看，双方对工期也不存在争议。在涉案工程按期完工且鉴定质量为合格的情况下，施工过程中因物价上涨导致的人工、材料价格上涨，依据上述文件规定，应调整合同价格。虽然阳光公司主张不调整工程价款，按照合同约定的固定单价进行结算，但相关文件明确指出，凡建设合同实施期约定不予调整的均应调整。可见，按照合同约定的固定单价进行结算，已经不符合本案的实际情况。

另外，在分包工程施工过程中，人材机价格大幅上涨时，如果发包人已将价差补偿给承包人，依据公平原则，承包人应当给分包人补偿价差。如在（2017）最高法民申4858号议案中，最高院认为，鉴于在施工过程中，爆破材料涨价是客观事实，其价格上涨了1倍左右，雄姿公司对此亦未否认，且案涉路段的发包人枞阳县人民政府实际已将该部分的材料差价补偿给雄姿公司。如此情况下，原判决支持钱双仕、张启亮主张的爆破材料调差款1214141.32元不属于认定事实和适用法律确有错误。

综上所述，情势变更与公平原则的适用在司法实践并不容易，其法理上的问题在此就不展开，而且当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。“从约原则”仍然是解决合同纠纷的根本，否认当事人之间的约定，否定私法自治也是不妥当的。笔者认为，在此基础上可以从以下四个方面讨论这个问题：

首先，要审查承包人调差请求是在施工或者结算过程中提出的，还是在诉讼过程中提出的，运用文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释和诚信解释等合同解释方法，探求当事人“真意”，查清承、发包双方是约定不调差，还是没有约定或者约定不明。如果是前者，则可能依据前述的情势变更或者公平原则处理；如果是后者，则可能依据《民法典》第五百一十条和第五百一十一条的规定处理。其次，要根据投标报价的价格构成和预期利润率审查承包人承担的风险对价是否已经包含在合同价款内，如果已经包含，则调差请求与当事人的缔约目的相悖。再次，要审查调差金额占整个工程造价的比例，以及人材机价格上涨对承、发包双方利益的影响程度。如果部分人材机的价格上涨虽然巨大，但是对整个工程造价的涨幅影响并不大，未达到利益严重失衡程度，则不宜调差。最后，要审查争议工程是否符合工程所在地住建行政主管部门发布的调差文件规定的适用范围和适用条件，考察同期其他同类工程人材机调差情况，必要时可以征询工程造价管理部门或者行业协会专家的意见，确定调差的必要性、合理性和适法性。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”