发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？这个问题无论是在学理上还是在司法实务中均存在比较大的争议，但是笔者在此需要明确的问题是转包并非合同概括转移，转包人将建设工程转包后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，但这并不等同于转包人退出了原合同关系，这是转包与合同概括转移最根本的区别。“发包人能否基于与承包人的工程款支付方式的约定对抗转承包人支付工程款的请求权”的问题之所以产生，就是转包行为无效并不影响发包人与承包人订立的施工合同，但是该施工合同是否也约束转承包人？这就是一个很现实的问题。

对此，有的观点认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。

还有的观点认为，根据《建工司法解释一》第43条的规定，在转包法律关系中，实际施工人以转包人和发包人为被告提起诉讼的，人民法院应查明发包人欠付工程款，并在欠付工程款范围内向转承包人承担责任。按照上述司法解释的文义，所谓的欠付工程款应指的是金钱之债，这属于法律的特殊规定，转承包人对于发包人的工程款请求权是法律赋予的，发包人不能给予合同约定予以抗辩。

还有观点认为，根据《建工司法解释一》第15条的规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。就此而言，在建设工程施工合同为双务、诺成、有偿合同的情况下，提供符合质量要求的建设工程是施工人的主合同给付义务。针对该主合同给付义务，司法解释赋予发包人将总承包人和转承包人作为共同被告起诉的权利，意味着承包人和转承包人需要共同承担责任。虽然转包行为违法且违反发包人的意思，但是在转包已经成为客观事实的情况下，将转承包人定位为债务加入人，这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入，而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则，故在转承包人请求支付工程款时，发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。

以上观点各有其理，在司法实践中也是众说纷纭，导致裁判规则不一。但是，我们可以依据基本法理进行分析，发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于转包行为，为法律法规所禁止。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。但是鉴于《建工司法解释一》第43条以及《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，这是法律出于对特殊利益保护（农民工）而做出的特殊规定，但仍应该尊重“从越原则”，对于有效的施工合同的约定仍应贯彻。因而，笔者认为发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”