根据劳动合同法第五十七条第二款的规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”劳动合同法第九十二条第一款对于未经许可擅自经营劳务派遣业务的单位规定了一系列行政处罚措施，包括责令停止经营、没收违法所得以及罚款等。有观点认为，劳动合同法第五十七条第二款属于管理性强制规范而非效力性强制规范，劳务派遣单位违反该规定，并不导致其与被派遣劳动者之间订立的劳动合同无效。

在（2020）吉24民终15号案中，吉林省延边州中院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据该规定，应认定对违反《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等部门规章关于劳务派遣规定的劳务派遣单位及用工单位，应处以相应的行政处罚。《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》中对劳务派遣的相关规定应为管理性规定，并非效力性强制性规定，违反相关规定并不必然导致劳务派遣行为无效，用工单位也并不必然与被派遣人员建立劳动关系。本案不能以某市地方税务局与没有取得劳务派遣许可的吉林某家政签订了劳务派遣合同等原因，就视为其直接与被派遣人员姜某建立了劳动关系。

不过，我们广东高院的观点与上述裁判观点完全不同，无劳动派遣资质的，劳动关系无效。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018年7月18日）第十九条规定，根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位能证明其已尽审查义务的除外。”广东的裁判案例中，就有认为双方之间直接建立劳动关系的。

我们的观点是，效力性规范的实质判断重要内容之一，是所涉内容是否涉国家和公共利益，如果涉及，则当然是效力性的规范。而经营劳务派遣应获得许可，是国家对于整个国家劳动用工、劳动者权益保障的规制，此涉国家和公共利益，因而违反无效。

作者：蔡飞、盘铭径

首发：微信公众号“飞劳动法”