一般情况下，用人单位应当是合法的市场主体，符合法律规定的主体资格要求，可以独立行使权利和履行义务。

实务中，常有单位无营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营，这些“单位”称之为非法用工单位。

非法用工单位是用人单位吗？继续用工的，与劳动者建立的是劳动关系吗？

司法实务中，一般有两种观点，三种做法。

第一种观点认为双方建立的不是劳动关系，不按劳动关系处理。

持此种观点的人认为，《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

该条文规定了此种情形下要承担什么样的责任，以及由谁承担责任，但并没有正面规定双方建立的是劳动关系。

此外，《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”

依此条规定，因用人单位主体资格不存在，劳动合同终止，之后继续用工的，双方更不可能建立劳动关系。

持此种观点的案例如：

吉林省高级人民法院（2020）吉民申1605号民事裁定书

合法有效的劳动合同应具备如下要件：合同主体合格、合同内容合法、意思表示真实、合同形式合法、订立程序合法。不具备合法经营资格的用人单位违反了劳动合同法关于订立合同主体的强制性规定，故所订立的合同是无效合同。

劳动法第十八条规定，“无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力”。但是对于无效的劳动合同劳动者已经付出劳动的部分，可以根据劳动法第九十七条、劳动合同法第九十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，取得相应报酬。

因此，不具备合法经营资格的用人单位，与劳动者订立的劳动合同是无效的，对于劳动者已经付出的劳动，应将该用人单位或其出资人列为当事人，承担给付劳动报酬及因此给劳动者造成损害的赔偿责任，但不能据此认为双方之间形成劳动关系。

林某关于未订立书面劳动合同两倍赔偿金及违法解除劳动合同补偿金的诉求，均系以双方存在劳动关系、依照劳动法和劳动合同法有关规定提出的，在不能认定双方存在劳动关系的情况下，原审未予保护并无不当。

第二种观点认为双方建立的是劳动关系，按劳动关系处理。

持此种观点的人认为，《劳动合同法》第九十三条虽然没有正面规定双方建立的是劳动关系，但也没有否定双方建立的不是劳动关系。

而且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”

此条规定解决的是劳动争议中非法用工单位的诉讼主体地位问题，从逻辑上来说，既然按劳动争议处理，双方建立的应当是劳动关系。

此外，在非法用工中劳动者并无过错，不能因为非法用工单位的问题导致劳动者的权益得不到保障，这也不符合劳动法的立法宗旨。

最高人法院民一庭编著的《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》也持此种观点：“不合格用人单位与劳动者之间的劳动合同虽然终止或无效，但对于两者之间形成的用工，仍然要按劳动关系对待。这样的处理是正确的，毕竟劳动者作为非法用工的相对方，一般情况下不存在过错，不应当因为非法用工主体的违法行为而导致他们的合法权益得不到保护；而且，如果按照劳务雇佣等法律关系来处理，非法用工主体所要承担的义务和责任会减轻很多，也就是说，非法用工主体反而因自己的非法行为而获利，这是不能接受的。”

持此种观点的案例如：

河南省高级人民法院（2017）豫民再254号民事裁定书

本案中，某纸浆厂开办于2005年3月份，因环评手续未获通过而没有办理工商登记。纸浆厂虽然未经依法登记，但是其仍然具备劳动法意义上的用人单位的内涵，因此，王某经其父亲安排到纸浆厂从事劳动，已经与该厂构成事实劳动关系。

根据《劳动合同法》第九十三条的规定，对不具备合法经营资格的用人单位由其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

张某、张德某、李某作为纸浆厂的出资人应当对王某的损害后果承担赔偿责任。

第三种做法，回避劳动关系的问题，直接判定承担责任。

此种做法是回避这个问题，在判决中并没有直接回答双方建立的是什么关系，直接按法律规定判决由谁承担责任。

当然此种做法，也只能在一定程度上回避劳动关系的问题，因为《劳动合同法》第九十三条规定的是劳动报酬、经济补偿、赔偿金以及造成损害的责任承担，如果超出了这几项内容，比如要求未签订劳动合同的二倍工资、高温费、年休假工资等，还是要回答是什么关系。

按此种方法处理的案例如：

南京市中级人民法院（2017）苏01民终7147号民事判决书

本案中，由于双方自2003年1月起建立劳动关系，故任某的经济补偿金计算年限应当按照当时的规定自2003年1月起算。某公司于2014年6月28日解散后，任某仍工作至2015年8月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，公司虽不具备合法经营资格，仍然应当向任某支付经济补偿。

对于这个问题，你觉得哪种观点更有道理，你认同哪种观点？

来源：微信公众号“劳动法江湖”