我们想当然的认为无需支付，因为根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，劳动关系的建立，其首先条件就是“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”既然用人单位不符合法律、法规规定的主体资格的，自然无法建立劳动关系，则自然无需二倍工资。但从深层次来看，并没有这么简单。

就司法实践而言，存在两种截然相反的观点，其一认为，不具备合法经营资格的单位不属于劳动合同法意义上的用人单位。未签书面劳动合同的二倍工资，是对具有合法经营资格的用人单位不依法与劳动者订立劳动合同的一种惩罚，并不是非法用工行为本身给劳动者造成的损失，劳动合同法中关于二倍工资的规定，不能适用于不适格的用人单位。并且劳动合同法第九十三条对非法用工单位与其出资人应当承担的责任进行了规定，其中并不包括二倍工资。因此在用人单位主体不适格的情况下，劳动者主张二倍工资的法律依据不足。我们认为，该观点虽然从法理上能够自圆其说，但据此做出的裁判实际上使得非法经营单位免除了二倍工资的惩罚，是有失妥当的。根据举轻以明重的法律解释规则，单位合法经营的情况下不与劳动者签订劳动合同都需支付二倍工资，非法经营的更不应免除此项义务。任何人都不应当能够从其违法行为中获利，也是一个普遍的法律共识。

另一种观点认为，没有进行工商登记的非法经营单位，其经营行为已经使其具备了成立的实质要件，劳动者在该单位中工作并不存在过错，不能因为非法经营单位的违法行为导致劳动者不受劳动法等法律制度的保护。再者，未签书面劳动合同的二倍工资，其性质是法律规定用人单位应当向劳动者承担的实际损失之外的惩罚性民事赔偿责任，属于劳动合同法第九十三条规定的赔偿金范围，因此劳动者主张未签书面劳动合同的双倍工资，应当予以支持。

从各地法院的案例来看，无需支付是主流的裁判观点。但也有裁判支持二倍工资，尤其是原来有营业执照，但被吊销而继续用工的，则风险更大一些。

案号：（2018）陕01民终6228号

西安中院裁判观点，本院认为，本案中，上诉人认可在2017年2月17日至2017年6月15日其营业执照被吊销前与被上诉人存在劳动关系，其认为在2017年6月15日其营业执照被吊销后其不再具备用工主体资格，与被上诉人之间的劳动合同终止，与被上诉人之间不再是劳动关系，上诉请求判决其与被上诉人之间不是劳动关系，并请求不予支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”故上诉人虽然被工商行政管理部门吊销营业执照，但其并未注销，其主体资格并没有当然灭失。且上诉人认可其营业执照被吊销后仍在经营，被上诉人也继续在其处工作，接受其按月发放的劳动报酬，并接受其经营者的劳动管理的事实，故虽然上诉人的营业执照被吊销，但是上诉人与被上诉人之间的劳动用工关系并没有终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”故原审法院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续至2017年12月6日以及判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金是正确的。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。

案号：(2015)粤高法审监民提字第51号

广东高院裁判观点，三、关于林某伟应否向陈某成支付二倍工资差额的问题。经审查，因林某伟所经营的某制衣有限公司没有经工商部门登记，没有领取营业执照，属于不具备合法经营资格的用人单位，故林某伟无法以某制衣有限公司的名义与陈某成签订书面劳动合同，原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条确定林某伟应承担的用工主体责任并无不当。我国《劳动合同法》第二条规定了本法适用的范围：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。本案中，由于林某伟经营的某制衣有限公司是不具备用人的主体资格，其不属于《劳动合同法》所规定的用人单位，因此，劳动者依据《劳动合同法》的相关规定请求该单位的经营者支付二倍工资差额法律依据不足，故对检察机关提出的该项抗诉意见不予采纳。

案号：（2015）滁民一终字第00676号

安徽滁州中院裁判观点，本案中，全椒县马某商务酒店在工商登记前以7天连锁酒店的名义正式营业较长时间，该酒店从实质上已构成个体工商户的实质要件。姜某作为该酒店的员工，为非法用工关系中的相对方，并不存在过错，不应因该酒店的违法行为而导致其不受劳动法等法律法规的保护。支付未签订劳动合同双倍工资差额部分是用人单位因违反法律规定而必须承担的惩罚性的民事赔偿责任，该部分费用是用人单位对劳动者实际损失之外的赔偿，属于赔偿金的范畴。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条之规定，全椒县马某商务酒店作为非法用工主体应当向姜某支付未签订劳动合同双倍工资的差额部分，该酒店上诉称不应支付该项费用，于法无据，本院不予支持。

作者：蔡飞、盘铭径

首发：微信公众号“飞劳动法”