序言

写在前面的话

有关书面劳动合同的重要性，我相信大多数HR及劳动者都有基本的法律常识。而未签劳动合同到底会有哪些严重的影响，以及用人单位如何证明书面劳动合同确实已经签订，却是劳动用工实务中经常会遇到的难题。最近谢律师也代理了相关案件，因此本文将以案例分析，从用人单位如何取证的实务角度，去探讨规避未签订书面劳动合同的法律风险。

01裁判摘要

《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。

02案件概述

原告北京泛太物流有限公司（以下简称泛太物流公司）因与被告单晶晶发生劳动争议纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

03法院查明

被告单晶晶于2011年6月30日入职原告泛太物流公司，担任人力行政部员工，其月工资标准为税前4000元，税后实发金额3652.94元，泛太物流公司支付单晶晶工资至2011年7月31日。

被告单晶晶主张原告泛太物流公司未与其签订书面劳动合同，泛太物流公司提出单晶晶入职后该公司与其签订了3年期的劳动合同，因单晶晶负责保管员工档案，其离职时擅自将劳动合同等材料带走。对此泛太物流公司提供了单晶晶的《工作职责》为证，上述材料载明：“2011年7月7日经理分配给我的工作如下：员工投诉；……；员工档案管理：档案转我处后，审表格、审手续；……”上述内容下方有单晶晶签字，并写明2011年7月7日；单晶晶否认自己负责员工档案管理，亦否认《工作职责》中的签字系自己书写，经法院释明，单晶晶不申请对上述签名是否为自己书写进行司法鉴定。另查，本案审理中，单晶晶提交了《员工录用审批表》以及《公司物品申请表》的原件，其中《员工录用审批表》载明：姓名单晶晶、性别女、部门人力行政部、工作地点北京……；聘用期限自2011年7月1日起至2014年7月1日止共叁年，试用期自2011年7月1日起至2011年9月30日止，共叁月；试用期待遇：基本工资1500元、岗位工资1500元、各项补贴500元、加班工资500元，合计4000元；转正后待遇：……，合计5000元；审批表下方“人力资源部意见”以及“总经理批示”栏分别由相关负责人及法定代表人苏树平的签字。其中《公司物品申请表》载明单晶晶2011年7月开始社保增加，邮箱地址为shanjingjing@tps-logistics.com，并由总部行政负责人、办事处人事负责人以及信息部门经办人签字确认，其中信息一栏注明“域帐号、邮件登陆后请修改密码”。泛太物流公司提出上述审批表及申请表与劳动合同同时存放于单晶晶的员工档案中，上述材料原件在单晶晶手中的事实本身即说明了单晶晶负责保管档案并带走劳动合同的事实。单晶晶提出上述两份材料系泛太物流公司的杨富清为让自己了解工作职能而交给自己的，事后未要回，故原件由自己保管。

04法院认为

1、一审法院认为：

关于未签订劳动合同的二倍工资差额。原告泛太物流公司提出曾与被告单晶晶订立书面劳动合同，单晶晶负责保管员工档案并借此将所签订的劳动合同取走。对此法院认为，依据泛太物流公司提供的《工作职责》的内容，单晶晶负责公司员工的档案管理工作，其虽否认负责上述工作，且否认《工作职责》中自己签字的真实性，但经法院释明，其未申请对上述签字的真伪进行鉴定，应当承担上述事实不能查明的不利法律后果，即法院对《工作职责》的证明力予以确认，采信泛太物流公司关于单晶晶负责员工档案管理的主张，但仅凭借单晶晶负责保管档案以及其持有部分泛太物流公司文件的事实并不足以证实泛太物流公司曾与单晶晶签订有书面劳动合同书。反而，单晶晶持有的《员工录用审批表》中明确约定了其工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有泛太物流公司法定代表人苏树平的签字，上述审批表内容已经具备劳动合同的要件，特别是上述《员工录用审批表》现由单晶晶持有并由其作为证据提供，即其认可上述审批表的内容，因此法院认为该审批表具有劳动合同的性质。故单晶晶要求泛太物流公司支付2011年7月30日至2011年8月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，其中2011年7月30日至2011年8月17日期间系包含在上述审批表所载明的合同期限内，其中2011年8月17日后双方已经解除劳动合同关系，故泛太物流公司无须支付上述期间二倍工资差额。综上，对泛太物流公司提出的无须支付未签订劳动合同的二倍工资差额的主张，法院予以支持。

2、二审法院认为：

关于双方是否签有劳动合同一节，双方各执一词，该节争议的核心即是否能对被上诉人泛太物流公司予以双倍工资惩罚。由于双方均认可填有《员工录用审批表》且该表为上诉人单晶晶持有和提举，所以，该节争议的实质就演化为该《员工录用审批表》能否视为是双方的书面劳动合同。对此，法院认为应结合《劳动合同法》未签订书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的予以分析。首先，《劳动合同法》第八十二条针对实践中劳动合同签订率低以及《劳动法》第十六条仅规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”而没有规定违法后果的立法缺陷，增设了二倍工资的惩罚，该第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。其次，结合单晶晶持有的《员工录用审批表》分析，该表已基本实现了书面劳动合同的功能。表中明确约定了单晶晶工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有泛太物流公司法定代表人苏树平的签字，该审批表内容已经具备劳动合同的要件，能够既明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能。一审法院认定该审批表具有劳动合同的性质、驳回单晶晶要求泛太物流公司支付二倍工资差额的诉讼请求正确，法院予以确认。单晶晶该节上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。

05法院裁判

原告泛太物流公司无须向被告单晶晶支付2011年7月30日至2011年8月30日未签订劳动合同二倍工资差额3652.94元。

二审驳回上诉，维持原判。

06谢律师说法

一、不签订书面劳动合同法律风险

1、向劳动者支付双倍工资的风险

根据我国《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第七条等相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，向劳动者每月支付二倍的工资。

2、视为已经订立无固定期限劳动合同的风险

根据以上劳动法相关规定，用人单位除需要向劳动者支付二倍工资外，还将被视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。需要提醒用人单位注意的是，即使默认为已经订立无固定期限劳动合同，但用人单位仍然具有与劳动者尽快补签书面劳动合同的义务。

3、可能受到行政处罚的风险

劳动者可以基于未签书面劳动合同的事实向劳动监察部门等行政机关进行投诉和举报，一旦查处属实，劳动行政部门可以责令用人单位改正，并给与罚款等行政处罚措施。

4、劳动者无需提前30日书面通知解除

根据劳动法相关规定，对于签订书面劳动合同的劳动者主动提出辞职，需要提前30日以书面形式通知用人单位，否则由此给用人单位造成损失的，劳动者负有赔偿义务。而未签书面劳动合同则用人单位丧失了以提前30日为前提的期限要求，对于未及时办理离职手续，或由于无征兆的突然离职给用人单位造成损失的部分劳动者，用人单位没有可以约束的合同约定，对劳动者由此给其造成的经济损失也无法主张赔偿。

5、无法约定具体事项

如果签订书面劳动合同，则用人单位可以就该名劳动者相关的劳动合同履行过程中需要专项约定的具体事项进行详细约定，比如可以将商业秘密保护及竞业限制作为劳动合同的附件进行约定，而无需再专门签订相关协议。

6、无法免除缴纳社保和公积金的强制义务

实务中通常未签订书面劳动合同的情况下，用人单位也疏于给劳动者及时足额缴纳社保和公积金。而用人单位为劳动者缴纳社会保险和公积金属于法定义务，劳动者可基于未缴纳事实向劳动行政部门进行投诉，用人单位将面临补缴及被处罚的法律后果。

二、实务操作建议

1、自劳动用工一个月内，主动催促劳动者签订书面劳动合同，发送《签订劳动合同通知》或《续订劳动合同通知》等相关书面材料给劳动者，要求其及时与用人单位办理劳动合同签订事项，保留好相关书面文件及催促签订劳动合同的聊天记录等证据材料。

2、实务中不排除有部分劳动者拒绝签订劳动合同，或者以各种理由拖延签订劳动合同，以此在劳动关系解除或终止时提出劳动仲裁，索要二倍工资。因此，建议用人单位在录用条件及规章制度中事先约定如果劳动者拒签，则用人单位有权与其解除劳动关系。

除了上文提到的HR及用人单位管理人员应当保留与劳动者催促签订劳动合同的相关书面文件及聊天记录之外，建议用人单位在公司OA或钉钉等管理系统中按时提交相关流程，做到书面证据与电子证据相对应，以确保用人单位已经向劳动者及时提出签订劳动合同的证明力。

3、注意收集《录用通知书》、《应聘登记表》等其他有劳动关系履行的证据材料，对于以上文件中有明确约定工作岗位、薪资待遇、试用期等劳动合同必备要素的，可以作为明确双方劳动关系的证据加以证明，但是司法实践中对于此类间接证据的证明效力有争议，还是应当以书面劳动合同为准。

4、根据劳动合同法相关规定，书面劳动合同必须由用人单位及劳动者各自持有。而实践中不少企业都将已经签订的书面劳动合同均由用人单位自行保管，未向劳动者出示及提供，此种做法一旦经劳动者投诉举报，则用人单位可能受到劳动监察部门的行政处罚，因小失大。

5、书面劳动合同原件是证明用人单位履行签订义务的最直接也是最关键的证据材料，因此用人单位应当妥善保管书面劳动合同原件，不得随意外借甚至展示，如特殊情况必须出具，则一般向劳动者提供复印件即可。

6、人力资源动态化管理，及时更新人员信息，跟进入职员工情况，严格遵守自用工之日起一个月内的法定期限，及时与劳动者签订书面劳动合同。

7、书面劳动合同中约定有关“自动延续”的条款，以此规避劳动合同终止时未及时续签的法律后果。根据《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。因此建议用人单位在第一次与劳动合同签订劳动合同时就要对自动延续的情形进行书面约定。

8、对于合伙人、高管、退休返聘、实习生等特殊人群，需要注意此类人群一般不具备劳动合同签订的主体资格，其未签劳动合同二倍工资的主张一般不予支持。

9、注意未签劳动合同的时效抗辩，因该时效各地规定不统一，不是本文讨论重点，因此不再赘述。谢律师所在的江苏地区，《《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定：“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用 《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”。

提醒用人单位拿到劳动者有关劳动争议仲裁或诉讼相关材料时，先要关注的就是时效问题，主动提出时效抗辩。

10、员工入职前，进行人员信息检索及背景调查，如果遇到涉及多起未签劳动合同争议的劳动者一定要引起重视，谨慎录用，防患于未然。

以上为谢律师有关用人单位面对劳动者未签订劳动合同二倍工资主张时的实务操作经验分享。如有需要，可添加后台微信索要相关法律文书，加入谢律师劳动法咨询微信群，欢迎共同探讨。

来源：微信公众号“谢娟律师”