接着上期的推送，本期结合裁判观点进一步分析新型房屋担保交易的实务风险点。

风险描述：在担保协议中约定当债务人不履行到期债务时，担保财产径行归债权人所有（而非通过拍卖、变卖、折价后的价款清偿债务），该等内容可能被认定为“流押”而归于无效。

1. 对于债务履行期满后形成的以房抵债合意，不属于“流押（质）”。

2. 对于设定预告登记的让与担保行为，不属于“流押（质）”。

1.（2018）最高法民申1774号

鑫城公司在未清偿案涉借款的情况下，与汤东鹏签订《商品房买卖合同》，属于债务到期后双方达成以房抵债合意，而非鑫城公司主张的双方系再次签订了担保合同。此时，案涉7套房屋并非抵押物，故本案并不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条规定的禁止流质条款。

2.（2019）最高法民再304号

案涉车位以预购商品房预告登记代替办理抵押权登记的目的，系为限制新国公司对该车位进行转让或作其它处分，并非为了确保曾福元取得案涉车位的所有权。因此，新国公司关于本案存在违反担保法第四十条禁止流押规定的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

需要注意的是，即便协议相关内容被认定为“流押（质）”而归于无效，亦不影响其他部分内容的效力。

风险描述：在房屋担保交易场景中，为保障后续担保的顺利履行，债权债务各方一般需要签订《房屋买卖合同》，并支付购房款、交付房屋、办理产权转移登记等，以上行为与通常房屋买卖交易流程高度相似，存在从债权债务转化为房屋买卖法律关系的可能性，与双方最初的担保合意相悖。

应结合购房合同签订时间、借款协议约定、有无结清债务、购房款与债务金额的匹配性、有无办理网签备案等综合认定担保合意是否有效成立。

1.（2021）最高法民申4027号

万龙公司与郑玉雨、林中签订的案涉两份《包头市商品房买卖合同》，均发生在郑玉雨向高步天交付借款之日或前一日；合同所约定的房屋与高步天出具借条载明的用于借款抵押担保的房屋相同……万龙公司在未收取任何购房款的情况下，将案涉两套房屋网签至林中和郑玉雨名下；再结合高步天时任万龙公司实际控制人的事实，一、二审判决认定万龙公司知情并同意以案涉房屋对高步天的债务进行担保，符合客观实际。

2.（2019）最高法民申4732号

案涉商品房买卖合同签订于2013年2月4日，伟业公司并未即时支付款项……且此后案涉3000万元贷款并未清结仍在不断计息……同时，据伟业公司2015年2月5日要求江苏银行北京分行对案涉贷款进行清算核销的函告内容，亦可表明直至此时江苏银行北京分行与英泰公司之间仍未核销债权债务，且并无证据表明双方在合同期内具有交付房屋等实际履行该商品房买卖合同的行为……综合上述事实，该谈话内容恰能印证2013年8月7日双方并未就终止借款关系、转让债权债务以成立商品房买卖合同关系达成一致合意。

1.以房抵债的成立不受占有、网签/备案、登记状态影响。

2.让与担保的成立需要办理产权转移/预告登记。

1.（2021）最高法民申4027号

本案系以签订房屋买卖合同的方式为借款提供担保，属于一种非典型担保，是当事人之间自愿作出的一种交易安排，并不违反法律、行政法规的禁止性规定。万龙公司是否有提供担保的必要性，郑玉雨、林中是否实际占有案涉房屋，均不影响双方所签合同的效力。

2.（2021）最高法民申5772号

林世杰与强凌公司签订了12份《商品房买卖合同》，虽办理了商品房预售合同登记备案手续，但未办理预告登记，房屋所有权亦未过户登记到林世杰名下。《城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第十条规定的商品房预售合同登记备案，与《物权法》第二十条规定的预告登记不同。在未完成财产权利变动公示的情况下，再审申请人有关让与担保合同已经成立，其有权就案涉12份《商品房买卖合同》项下商品房的拍卖、变卖、折价款优先受偿的主张，没有相应的法律依据，本院不予支持。

如未办理转移/预告登记等财产权利变动公示程序，以房抵债和让与担保均不具有债权优先性。

1.（2022）最高法民再126号

根据已查明的事实，和丰公司与贾琼于2015年订立案涉《商品房买卖合同》，双方的真实意思是偿还贾琼于2012年向和丰公司出借的部分款项，也即消灭和丰公司对贾琼负有的债务，其实质是以房抵债协议，是债务履行方式的一种变通，而非通常的商品房买卖。以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，在完成权属变更登记前，贾琼仅享有普通债权，据此种协议认定贾琼享有物权期待权（利益），可排除建设工程价款优先受偿权的强制执行，缺乏法律依据。

2.（2021）最高法执复90号

越秀公司与为尔公司就案涉房产签订的买卖合同实为让与担保性质。按照《中华人民共和国民法典》第二编物权的相关规定和物权法定原则，结合《会议纪要》第67条，该让与担保只是一种债权担保方式，并不具有物权效力，该担保只在越秀公司与为尔公司之间生效，并不能对抗其他权利人，也不具有优先性。

担保合意是否构成“流押（质）”、担保关系是否因房屋买卖行为转化、担保程序是否有利于保障债权优先得到清偿，是以房抵债、让与担保等新型房屋担保交易中的风险高发区域，只有从事前到事后做好全流程风险梳理，才能全面保障担保功能的有效实现。