《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”确定了消费者生存权优先于承包人的优先受偿权，这就决定了承包人客观上无法就已经对外销售的房屋享有或行使优先受偿权。

但是，在建设工程施工合同纠纷中，法院在审查承包人是否享有优先受偿权的问题上，发包人往往会以房屋已经对外销售为由主张承包人不享有优先受偿权，那么对于房屋已经售出这一事实是否影响法院审理承包人是否享有优先受偿权？法院是否应在实体审理阶段就房屋售出情况予以查明呢？还是在执行阶段通过第三方执行异议解决呢？

经笔者在alpha数据库中对相关案例检索，对于房屋已经售出事实是否影响法院审理承包人优先受偿权存在两种不同的观点，但是绝大部分法院倾向于认为房屋已经售出的事实不影响法院在本案中作出承包人优先受偿权的认定。

最高人民法院（2017）最高法民终730号民事判决书：“（四）关于优先受偿权的问题。凯盛源公司主张不拖欠中建六公司工程款，因此，中建六公司不应享有优先受偿权。本院认为，建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152612130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。”

笔者认为，虽然该案例看似法院在审理阶段对房屋已售出是否影响承包人优先受偿权作出了认定，但是法院也不过是笼统地表述为“对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权”，并未进一步审查哪些房屋属于“尚未售出的房屋”，这也就导致承包人在实际行使优先受偿权时仍没有具体的范围，对那些已经售出的房屋承包人仍有可能可以行使优先受偿权，这就导致在执行阶段，仍需要通过执行异议等方式来确定承包人的优先受偿权的具体范围。总而言之，该案例看似在案件审理阶段对房屋已售事实作出了认定，但是并没有从实质上解决任何问题。

最高人民法院（2018）最高法民终300号民事判决书：“三、关于中建一局主张的建设工程价款优先受偿权应否得到支持的问题。国科公司未按照合同约定支付工程款，经中建一局催告后仍逾期不支付，中建一局诉请国科公司支付工程款并主张享有就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利，符合法律规定，应予支持。至于国科公司主张案涉工程中有部分房屋已对外销售，可在本案执行过程中依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定处理。中建一局不因国科公司预售了案涉工程中的部分房屋而丧失对整体案涉工程依法享有的建设工程价款优先受偿权。”

最高人民法院（2019）最高法民申901号民事裁定书：“原判决确认歌山公司享有工程价款优先受偿权，符合法律规定，北方公司以原判决未审查房屋销售情况为由，主张原判决存在错误，缺乏依据，本院不予采纳。”

最高人民法院（2020）最高法民申6050号民事裁定书：“七、关于二审判决认定的兴华公司享有的建设工程价款优先受偿权是否有误的问题。现代城公司主张因涉案高层的商铺已经实际销售以及地下车库系人防工程不能销售，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，兴华公司对相关高层商铺不再享有优先受偿权。对此本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，判断承包人是否享有工程价款优先受偿权，是依据当时有效的《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定予以判定。而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的内容，是对承包人的建设工程价款优先受偿权与商品房消费者权益冲突时的优先顺位规定。建设工程施工合同的发包人并不享有该条款规定的请求权。故现代城公司以此条款否定兴华公司的工程价款优先受偿权的再审申请理由不能成立，本院不予支持。”

最高人民法院（2017）最高法民终762号民事判决书：“至于中铁建设集团的优先受偿权能否对抗相关业主的权利，并不属于本案的审理范围，本院在本案中不予理涉。海源公司关于案涉工程已经对外销售、中铁建设集团不享有优先受偿权的诉讼理由并无相应的法律依据，本院不予支持。”

最高人民法院（2019）最高法民申2761号民事裁定书：“至于大港公司向本院提交证据，意在证明因存在房屋销售事实以及购房人已经支付绝大部分购房款，故鹏程公司不享有建设工程价款优先受偿权的问题，一方面，大港公司提交该证据所要反映的法律关系与本案所涉法律关系并非同一法律关系，且无论在该建筑物上是否还存在房屋买受人的权利，大港公司作为房地产开发企业或房屋出卖人对此均没有诉的利益，因而该问题不属于本案的审理范围；另一方面，基于前述，人民法院在本案中依法确认鹏程公司享有建设工程价款优先受偿权，并不涉及对在该物上是否存在其他权利的认定以及对权利性质、与建设工程价款优先受偿权之间顺位的评判，因此，如存在相关的房屋买受人，则其可另行主张相应权利，这属于另一法律问题，并不影响在本案中对鹏程公司享有建设工程价款优先受偿权的认定。”

最高人民法院（2019）最高法民终269号民事判决书：“中兴公司主张因涉案工程项目为住宅小区，已全部出售，故中铁大都公司不再享有优先受偿权。本院认为，本案纠纷产生于建设工程施工合同的发包方与承包方之间，判定承包方是否享有工程价款优先受偿权，是依据《合同法》第二百八十六条的规定。而《工程价款优先受偿批复》第二条“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，是就建设工程承包人优先受偿权与商品房买受人之间权利优先性的规定，建工合同中的发包人并不享有该条款规定的权利请求权。故中兴公司以此条款否定中铁大都公司的优先受偿权的主张，不能成立。”

笔者认为，《民法典》、《新施工合同司法解释（一）》中对承包人优先受偿权范围的范围是“其承建工程”，并未限缩至“未售房屋”之中，虽然《优先受偿权批复》中规定了消费者生存权优先级高于承包人优先受偿权，但是该文件已经被废止。需要特别指出的是，在2021年1月1日施行的《新施工合同司法解释（一）》并未将该条纳入其中，这就意味着现行的实体法中并无“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，而是在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》中予以规定。这就说明，承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的抗辩应是在执行阶段需要解决的问题，并不是需要在案件审理过程中需要解决的问题。

在另一方面，即便是法院在案件审理过程中对该问题进行审理，而发包人可能在诉讼过程中对外仍继续销售，这就导致法院在审理阶段确定的未售房屋范围将始终处于不确定的状态，而到了执行阶段，承包人是否还能够依据判决书申请优先受偿成为未知数，这也会降低生效判决的司法公信力。

因此，房屋是否售出的事实在案件审理阶段不应作为影响法院认定承包人优先受偿权的因素，而是承包人能否实现优先受偿权的影响因素，即是需要在执行阶段需要解决的问题，故对于房屋是否售出的事实仅在执行阶段影响承包人优先受偿权的实现，不影响法院在审理阶段的认定。

首发：微信公众号“讼案徐说”