案情简介

外籍杉浦立身外籍与龚茵系朋友关系。2005年3月初，龚茵向杉浦立身推荐投资机会，称可由杉浦立身出资并以龚茵名义代为购买A公司股份。经协商，杉浦氏遂出资、龚氏出具收据，并在2005年8月23日，双方签订《股份认购与托管协议》以确认先前行为。2017年4月21日，A公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市。杉浦立身经查询该公司《首次公开发行股票招股说明书》方得知，龚茵于2005年8月代为购买系争股份所支付的实际对价款仅为88万元（即每股作价1元），远低于杉浦立身交付给龚茵的股份认购款，差额部分为2,956,800元。2018年5月28日，A公司股东大会通过了《2017年度利润分配暨资本公积金转增股本的预案》，向全体股东按每10股派发现金红利4元（含税），用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本，因此龚茵代持的股份数量增加至123.2万股，并获得2017年现金分红352,000元。杉浦立身认为，双方签订的《股份认购与托管协议》合法有效且已实际履行，其作为实际投资人有权要求龚茵支付股份收益，且龚茵作为受托人向杉浦立身收取的股份认购款远超其实际购买金额，严重侵犯委托人利益，超出部分应予返还，但龚茵一直不予配合，故涉诉。

法院观点

本案的争议焦点之一是系争《股份认购与托管协议》的效力与否。

法院认为系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗。”；第一百四十三条规定，不违背公序良俗是民事法律行为有效的必要条件之一；第一百五十三条第二款进一步规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”。民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有较大弹性，故在具体案件裁判中应当审慎适用，避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，其中公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。

不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。其中，实体正义是指该规则应当体现该领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；程序正当是指该规则的制定主体应当具有法定权威，且规则的制定与发布应当符合法定程序，具体可以从法律授权、制定程序、公众知晓度和认同度等方面综合考量。

本案中，A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，依法应属无效。

法律评述

本案的审判观点，基本是(2017)最高法民申2454号案的延续，否定评价的根本结论在于代持行为“损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益”，支持结论的理由，本案法院依据涉案事实，做了细腻分析。这两个案件存有的共性在于名义股东与实际出资人均有规避上市公司相关监管规定的主观故意，且均是先代持后上市的模式，前述情形在司法实践中被普遍认定无效。至于本案被告提出原告的外国人身份以及A公司的涉密资质导致涉案协议无效的抗辩理由，法院也给与回应，认为涉案代持行为不属于需要经外商投资审批机关批准才能生效的合同，以及A公司所处的软件产品开发、生产行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域。关于涉密资质问题，保密局的相关规定未对股权结构及外方投资做禁止性规定。故可知，外籍身份不是代持协议无效的原因，法院判断的基准还在于公共利益的考虑，此点上海市金融法院在本案中已于详细说明，不再累述。又因代持行为对于公共利益的侵害与否在个案中会有不同情形，故上市公司中股权代持协议亦存有效认定的判例，如(2018)最高法民终359号案件、(2018)最高法民终60号案件等。 

案件：上海金融法院(2018)沪74民初585号

首发：微信公众号“民法商律”