在建设工程施工领域，基于建设工程专业程度高、管理要求严格、资金需求量大等特点，部分建设工程（多见于政府投资项目、公益项目等工程）的建设单位充分发挥市场优势将工程委托代建给专业公司，从而充分利用社会专业化组织的技术和管理经验，提高项目建设管理水平、投资效益和工程质量。代建制模式下，因存在委托代建关系，导致发包人并非建设工程的所有权人，在该种情况下，承包人还能否向发包人主张优先受偿权呢？

与建设单位直接将建设工程项目发包不同的是，在委托代建情形下，建设工程施工合同的双方为代建公司和承包人。在建设工程施工合同法律关系之外，还存在委托代建法律关系，建设工程的最终所有权归委托方所有，委托方并非建设工程施工合同法律关系的当事人。

就委托代建情形下，由于代建单位并非建设工程的所有权人，而所有权人建设单位与承包人之间不具有合同关系，也就不具有付款义务的情况下，承包人还能否就建设工程主张享有优先受偿权呢？经笔者梳理，就该问题，在实践中主要存在以下观点：

（一）承包人就建设工程享有优先受偿权

该种观点的主要支撑理由系认为代建单位与建设单位之间构成委托合同关系，基于委托合同关系，承包人有权就建设工程主张优先受偿权。

一般情况下，代建单位与承包人签订的施工合同中，建设单位会以见证方、第三方或者业主的名义在施工合同中出现，依据《民法典》第九百二十五条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”施工合同可以直接约束建设单位和承包人，那么就可以得出这样的一个结论：承包人可以直接向建设单位主张工程款，自然承包人也可以基于此主张优先受偿权。

（二）承包人不能向代建单位主张优先受偿权

该种观点主要理由系代建单位并非建设工程的所有权人，依据最高院（2018）最高法民终59号民事判决书的观点：“（四）美建公司还从“代建”的角度提出主张。代建模式下，业主和代建单位之间是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成。明瑞公司是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，本案并不符合代建法律关系的特征。即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。……其次，该项目的所有权不属于发包人明瑞公司，因此该项目属于不宜折价、拍卖的工程。”委托代建情形下，承包人亦不能直接向没有合同关系的建设单位主张工程款，也就无法基于此主张优先受偿权。

在委托代建情形下，承包人仍就建设工程享有优先受偿权，但是并未是因为委托合同关系，而是基于优先受偿权的追及效力是基于物，而非基于债权人，理由如下：

首先，优先受偿权是一种法定权利，其行使的对象是承包人将劳动物化在其中、不可分离的建设工程，只要在发包人欠付工程款、建设工程不存在不能折价拍卖的情形下，承包人就有权行使优先受偿权。

依据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第366页所载：“首先，建设工程被转让，受让人实际取得发包人的地位。其次，法定优先权具有担保属性，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不应影响工程价款优先受偿权的实现。”在建设工程被转让的情形下，发包人已经不再是建设工程的所有权人，承包人仍能够行使优先受偿权。同样地，在委托代建情形下，承包人仍可行使优先受偿权。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十七条：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”取消了关于“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的限制，能够看出，在发包人不是建筑物的所有人的情形下，装饰装修工程的承包人仍可以主张优先受偿权。该观点在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第384页中也有体现：“因而装饰装修工程工程的发包人，既可以是建筑物所有权人，也可以是建筑物所有权人之外的其他人。”因此，笔者认为，类比到委托代建情形下，即便是代建单位不是建设工程的所有权人，承包人也可以主张优先受偿权。

最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十五条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”并未将承包人主张优先受偿权限制在发包人系建设工程的所有权人之下，那么承包人当然可以向不是所有权人的发包人主张优先受偿权。

经笔者检索，在委托代建模式中，虽然法院均不支持承包人直接向建设单位主张工程款或者要求建设单位就欠付工程款承担连带责任，但是就承包人是否享有优先受偿权的问题上，还是存在较为统一的观点，即委托代建模式下，不影响承包人对建设工程享有优先受偿权。

最高人民法院（2019）最高法民终2018号民事判决书：“（二）中建六局二公司依法享有建设工程价款优先受偿权。中建六局二公司承建的案涉工程包括村民住宅和商业网点。涉案工程中涉及村民安置住房不宜进行折价或者拍卖，而案涉工程中商业网点房屋依其性质可折价或者拍卖，故中建六局二公司就涉案工程中的商业用房折价或者拍卖价款享有优先受偿权。（三）本案因建设工程施工合同产生纠纷，合同双方当事人为海润公司与中建六局二公司。孟家滩村委会虽然与海润公司存在委托代建关系，但与中建六局二公司并无合同关系，故中建六局二公司主张孟家滩村委会应当对海润公司欠付工程责任承担连带责任没有法律依据，不予支持。”

浙江省高级人民法院（2020）浙民再117号民事判决书：“因此，泰尚达公司、圣唐公司是经朱爱萍同意和授权并向政府部门进行审批立项后对3号楼扩建工程进行改造施工，双方事实上存在委托代建关系。对外泰尚达公司、圣唐公司既是3号楼改造扩建工程的投资建设单位，又是建设工程的发包人，朱爱萍并没有证据证明其或泰尚达公司、圣唐公司已向自力公司披露原建筑物所有权人和建成后建设工程权利人的情况，而自力公司本案中主张的400万元亦未超出其施工建造的3号楼扩建工程的1448万元工程价款的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，发包人泰尚达公司、圣唐公司逾期不支付工程款，承包人自力公司对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应当予以支持。”

四川省高级人民法院（2020）川民再528号民事判决书：“本院再审认为，本案涉及两个法律关系，其一为水富住建局与水富金江公司基于《水富县团结路尾端棚户区改造合作框架协议》所形成的委托代建合同关系，其二为水富金江公司与省一建司基于《建设工程施工合同》所形成的建设工程合同法律关系。根据案涉《水富县团结路尾端棚户区改造合作框架协议》的约定内容，水富县住建局系将案涉2013年团结路尾端棚户区改造项目的开发建设全权委托代建单位水富金江公司完成，水富锦江公司须独立完成包括工程招投标、施工图审查、施工许可、质量监督、工程监理、竣工验收备案等法定的开发建设程序。因水富县住建局除将水富金江公司修建的房屋在支付建筑成本对价后用于棚户区改造安置外，并无其他利益，亦不与水富金江公司共担风险，共享利益，故该政府因公共利益非为商业经营而完成老旧城区改造所订立的委托代建合同可认定为无名合同，该特殊情形不适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“隐名代理”的规定，在此基础上所各自签订的合同均依据合同相对性原则处理。本案中，因水富金江公司与省一建司订立案涉案涉棚户区改造项目建设工程施工合同时，系作为发包人身份订立合同，而省一建司对此认可，故水富金江公司应作为发包人承担民事责任，省一建司不得违反合同相对性，以建设工程施工合同为依据，向水富县住建局直接主张支付工程款。其次，省一建司与水富金江公司建立建设工程施工合同法律关系后，其基于《建设工程施工合同》所享有的合同权利应得到完整保障。省一建司于本案中虽不能依据《建设工程施工合同》直接向水富县建设局主张工程款，但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，省一建司仍有权将其建设的工程与发包人协商折价或申请人民法院依法拍卖以实现优先受偿权。因水富金江公司作为案涉工程的发包人，承担了全部的发包人责任，故水富县住建局因不承担发包人责任，亦不得以其为案涉项目的用地单位为由，阻碍省一建司行使该法定的优先受偿权。”

山东省高级人民法院（2018）鲁民终1161号民事判决书：“本院认为，本案二审争议的焦点问题：第一公司对涉案工程在23022408.51元工程款范围内有无优先受偿权。威乃达公司和第一公司签订的建设工程施工合同合法有效，威乃达公司应支付第一公司工程款23022408.51元，第一公司对涉案工程在应付工程款范围内依法应当享有优先受偿权。威乃达公司称涉案工程是委托代建工程，已经出售给明霞特易购公司并办理了网签，涉案工程的所有权人是明霞特易购公司。但目前来看，涉案工程仍在威乃达公司名下，明霞特易购公司享有的是一种债权，不能对抗第一公司享有的优先受偿权。退一步讲，即使涉案工程的所有人不是威乃达公司，第一公司作为承包人可以就不是威乃达公司所有的工程主张建设工程价款优先受偿权。优先受偿权具有物权性质，始终存在于工程之上，因而无论工程的所有权发生怎样的变化，第一公司作为承包人均可对所建工程主张优先受偿权。威乃达公司以涉案工程属于明霞特易购公司所有，认为第一公司对涉案工程没有优先受偿权的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。”

首发：微信公众号“讼案徐说”