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实务 | 破产思维在律师诉讼与非诉业务中的应用（一）

实务 | 破产思维在律师诉讼与非诉业务中的应用（二）

一、代理债权人，利用破产手段实现债权

（五）依法追究清算义务主体和不配合破产责任人的赔偿责任

清算义务人和配合破产责任人基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务或配合破产责任，并在公司未及时清算或不配合破产给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。对于股东、董事等法定清算义务主体在企业具备法定清算情形但未予进行清算或股东、董事、法定代表人及财务人员破产程序中不配合破产的，可提起对上述主体的清算责任之诉。

1、关于法定清算主体不积极履行清算义务的责任承担

《公司法》第三十七条第（九）项规定：“股东会行使下列职权：（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；” 第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”上述法律规定为清算组的组成人员范围，即有限责任公司清算义务人为股东，股份有限公司清算义务人的范围包括董事和股东大会指定的人员。

《公司法司法解释（二）》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据上述司法解释的规定，清算义务人怠于履行清算义务的，还将承担民事责任。

《民法典》第七十条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”该条则是规定董事、理事为清算义务人，并承担相应的民事责任。

最高人民法院颁布的9号指导案例上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷一案，法院认为虽然该案的被告股东蒋志东、王卫明从未参与过拓恒公司的经营管理，拓恒公司的实际经营管理由大股东控制，其依然对拓恒公司承担清算义务，因其怠于履行清算义务，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。

又如福建省平潭县人民法院审理的（2016）闽0128民初3134号张明高诉魏由禹、丁祥惠等清算责任纠纷一案中，法院认为：由于公司清算义务人魏由禹、丁祥惠怠于履行清算义务导致公司资产由2009年末的5146300.13元减损至无任何财产，其行为已然造成了公司财产的灭失后果；张明高因魏由禹、丁祥惠怠于清算导致公司财产灭失的行为而使其对中港公司的债权无法得以执行受偿，其利益受到实际损害，二者之间存在因果关系。综上，魏由禹、丁祥惠应向张明高承担损失赔偿责任。

在司法实践中，诸多案例反映出，破产程序中亦可适用公司法及其司法解释的规定对股东承担履行清算义务承担赔偿责任。如湖南省常德市中级人民法院审理的（2020）湘07民终617号福建天成集团有限公司与湖南津隆针织有限公司清算责任纠纷一案中，在破产程序已经终结的情况下，法院决定保留的清算组仍对股东福建天成集团有限公司提起了追究股东清算责任诉讼，法院直接以破产企业对外的未清偿债务数额认定股东福建天成集团有限公司对破产企业所应承担的赔偿责任。

2、关于配合破产责任人不配合破产责任的承担

《企业破产法》第十五条规定：“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。相关人员违反上述义务的，人民法院可对相关人员予以拘传、训诫、拘留和罚款等。”

《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三条规定：“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

上述《破产法》和《批复》规定法定代表人或人民法院决定的财务管理人员和其他经营管理人员。上述责任人的责任承担形式分两种，一种是承受司法惩戒，另一种承担民事责任。

破产管理人在实践操作中，为了保险起见，会向股东、法定代表人、董监高、财务管理人员、实际控制人等发送法院文书和接管通知等，要求履行妥善保管并向管理人移交公司财产、公章证照、财务账册、重要文书等。上述责任人不配合或接管不能的情况下，可要求承担相应的民事责任。

如前所述，在破产程序中，公司法定代表人和法院决定的财务人员及其他经营管理人员具有配合破产清算的义务。温州市中级人民法院审理的浙江博格服饰有限公司诉郑洪周、罗进旺与破产有关的纠纷（2020）浙03民初528号案中，法院即以郑洪周、罗进旺未提供公司财务账册、未配合破产清算为由，判决郑满周、罗进旺对公司破产清算中债权人未能清偿的部分承担赔偿责任。

（六）破产程序中追回债务人应收账款和其他财产

当人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。然而，对于破产企业的对外债权和应收账款，破产管理人应当积极启动相应程序对相关财产予以追回，以维护债权人利益。

在一般的执行案件中，申请执行人难以知晓被执行人的对外应收账款情况。在破产程序中，管理人则可通过查阅财务资料、银行流水、审计等方式了解到破产企业的对外应收账款。破产企业的债权人也可向管理人提供线索，由管理人向破产企业的债务人清收账款。在破产程序中发现债务人有对外应收账款或其他财产的，启动追回应收账款或追索财产程序，所追回财产用于清偿债务。

如笔者所在团队担任管理人的某破产清算案件，管理人在审查破产企业财务资料时，发现法院裁定受理债务人的破产后，某执行法院仍执行了一笔近千万的应收账款，另还有近千万的应收账款。管理人通过与申请执行人、执行法院的积极沟通协调，申请执行人同意返还款项。管理人另对剩余应收账款积极主张权利，终将上述款项追回作为破产财产，维护了债权人利益。

（七）因执行标的物权利瑕疵无法强制执行时的处理

在执行案件中某些被执行物特别是不动产存在权利上的瑕疵或因其他原因难以处置执行，在破产程序中，管理人基于自身利益的考虑，会积极地协调各方，化解问题，处置破产财产用于分配。在破产程序中，还可引入第三方的资源（包括但不限于股东、债权人及不特定的第三方）对破产企业进行重整或和解，以便早日实现债权。如在某工业企业的破产程序中，破产企业的唯一财产为深圳南山高新技术产业园的工业用地，政府在出让该工业用地时有明确规定该土地不得转让他人，使用期限到期后政府无偿收回。对此，对于该土地的处置带来了极大的困难。在破产程序中，通过引入第三方资源投入资金对破产企业进行重整，保留了企业主体和对该土地的继续使用，债权人也获得了较高比例的清偿。又如在某1998年法院即作出了生效判决的执行案件，因被执行标的物某一场土地当时国有土地证和国土局内档中的登记簿所登记的土地用途不一致，对于计收土地出让金不明确，国土局不予配合法院的拍卖程序，被执行人为了避免土地被拍卖，更是不会予以配合完善相关手续，致使迟迟无法得到执行。后债权人申请债务人执行后，管理人为了多拿管理人报酬，在法院的支持和帮助下，积极协调各方，终完善了相关手续，顺利地处置了债务人名下的土地。

在一些情形下，债权人应主动推进债务人破产，有利于在破产程序中实现自身债权。一是对债务人企业财产的查封顺序靠后时，可通过申请债务人破产，获得公平受偿。二是债务人项目处于“烂尾”状态，可申请债务人破产重整，促项目早日重启受偿。特别是烂尾的房地产项目中的购房者，通过债务人的破产重整，可推进继续履行合同获得房产，或购房款作为优先债权优先受偿。债权人如作为专业的投资机构，亦可主动参与债务人的破产重整，以较低的成本收购债务人。三是对于一些享有特殊资质的债务人（如享有专属经营权、其他特殊资质要求的公司或品牌等无形资产价值较大的企业），债权人申请其破产，债务人的股东为了保留公司主体，很可能会主动地向债权人清偿债务。如对于被执行人为上市公司的，债权人申请其破产需要对外公布，将会对被执行人股价产生很大的影响，往往在破产审查阶段即可促成债务人主动清偿部分债务。

在诉讼和执行案件中，申请执行人和法院难以知道被执行人的股东出资、财产被侵占或不当处置、对外应收账款等情况，而在破产程序中管理人可通过对财务资料的审阅、银行流水、审计等方式了解到上述情况。对于通过上述途径多方追索财产，债权人一般是督促管理人依法积极履职，通过督促、协商或诉讼等途径实现，相关的费用由破产财产中支出。管理人不予启动上述程序的，债权人可以代为行使，所追回的财产作为破产财产。同时债权人在行使上述履职中所产生的费用作为破产费用，从破产财产中优先清偿。

首发：微信公众号“老蒋商事与破产法律服务”