我国在扫黑除恶专项斗争中旗帜鲜明地提出了“打财断血”的办案思路，故司法实践中涉黑恶成员及其近亲属名下的财产几乎全部被查封、扣押或冻结，而最终法院判决时只是判决将需要没收、追缴和退赔的财产予以处置，而对其他财产还是交由侦查机关处置，于是因侦查机关不当查封、扣押和冻结而产生了大量的问题。两高两部为此专门出台《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》，针对涉黑恶案件财产处置进行明确规定。除了涉黑恶案件之外，近些年来大量的公司企业出现暴雷，涉众型经济案件层出不穷，这些案件都涉及到涉案财产处置，一时间涉案财产辩护成为刑事辩护的一项重要内容。鉴于我国在实体上和程序上对涉案财产辩护规定并不明确，而且缺乏相对成熟的经验，甚至很多律师对于涉案财产不知道该如何辩护，结果导致大量的财产被认定为涉案财产被没收、追缴或者退赔等。传统的刑事辩护只是围绕定罪量刑展开，很少涉及到涉案财产，随着市场经济的发展和完善，人的财产性属性更加突出，刑罚在剥夺犯罪分子生命和自由的同时也加大了对犯罪分子财产的剥夺，这就要求侦查机关加大对涉案财产的查封、扣押和冻结的力度，有的侦查司法机关通过查封、扣押和冻结涉案财产可以获得财政上的优惠，直接导致司法机关对涉案财产异常关注，于是引发了律师界对涉案财产辩护的研究。笔者根据当前的法律规定，结合司法实践简单分析一下涉案财产辩护中的困境和出路。

在探讨涉案财产辩护之前，笔者先简单谈一下辩护律师的职责，根据《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或者免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权利。”刑事诉讼法第37条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”第38条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”从律师法和刑事诉讼法的规定上看，主要围绕辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人的人身权利辩护而展开，对于涉案财产并未明确规定。当然刑事诉讼法第37条中规定了“诉讼权利和其他合法权益”，“其他合法权益”应该包含犯罪嫌疑人、被告人的财产权利，但辩护律师又该如何针对涉案财产进行辩护？又该如何依法保护犯罪嫌疑人的合法财产不受侵犯？笔者首先从涉案财产的内涵以及查封、扣押和冻结措施的适用进行简单分析。

我国刑罚包括主刑和附加刑，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制五种；附加刑包括罚金、没收财产和驱逐出境，这里主要谈附加刑罚金和没收财产。《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”第53条规定：”罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”第60条规定“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”

上述法条是侦查机关对犯罪嫌疑人合法财产查封、扣押和冻结的直接法律依据。一直以来大家普遍有一个误解，认为侦查机关查封、扣押、冻结的财产必须是赃款赃物或者是与案件有关的财产，如果是合法财产或者是与案件无法的财产，侦查机关无权查封、扣押和冻结。但在司法实践中，侦查机关对犯罪嫌疑人的合法财产以及夫妻共同财产往往进行查封、扣押和冻结，无论律师如何提出异议申请，侦查机关也是无动于衷，即使辩护律师向检察机关提出异议申请，检察机关往往也是口头答复等着人民法院最终判决来处理。这就需要明确一个问题：对于犯罪嫌疑人的合法财产，侦查机关是否有权查封、扣押和冻结？

司法实践中普遍的做法如下：如果犯罪嫌疑人将来可能被判处罚金或者没收财产，侦查机关可以对犯罪嫌疑人的合法财产进行查封、扣押和冻结，这是为了将来执行财产刑打下基础。于是财产刑无形中为侦查机关扩大财产的查扣范围提供了依据，对此辩护律师没有更好的辩护方式，唯一能做的就是要求侦查机关将查封、扣押和冻结的手续准备齐全，以便在后续的辩护中更好提出返还、解封、解冻的申请和意见。

从财产刑执行的角度上看侦查机关好像对犯罪嫌疑人合法财产进行查封、扣押和冻结符合法律规定，但最终法院要判处多少罚金，以及是判处罚金还是没收财产都需要到审判阶段才能确定，这就导致侦查机关在查封、扣押和冻结财产时经常存在不规范的情况，比如超额查封问题、查扣生活用品和生活资料问题、影响共同生活人正常生活需要问题等。笔者认为即使基于将来执行罚金和没收财产的需要，也不宜在侦查阶段就对犯罪嫌疑人本人的合法财产以及犯罪嫌疑人与他人共同共有的财产、合法生产经营的财产进行查封、扣押和冻结，这样才能保护案外人的合法利益，才能维护市场经济的正常运行，才能降低社会危害性的发生。

刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”按照上述规定，刑事案件中依法可以查封、扣押和冻结的财物属于涉案物品，涉案物品分为三类：一是违法所得；二是违禁品；三是供犯罪所用的本人财物（作案工具）。侦查机关对上述三类财产采取查封、扣押和冻结措施符合法律规定。结合2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条规定：“本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项，包括：（一）违法犯罪所得及其孳息；（二）用于实施违法犯罪行为的工具；（三）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（四）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。”2013年两高一部《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条规定：“根据侦查犯罪的需要，公安机关依法对涉案财物予以查封、冻结，有关部门、单位和个人应当协助和配合。本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。”

上述规定均对涉案物品的范围做出了明确规定，涉案物品并并包括犯罪嫌疑人的合法财产，即使将证明犯罪是否发生以及犯罪情节轻重的财物作为涉案物品，但也是基于与案件有关才可以查封、扣押和冻结。故，依据上述规定，侦查机关对犯罪嫌疑人的合法财产并无权查封、扣押和冻结，即使为了将来执行财产刑的需要也不能对与案件无关的财产进行查封、扣押和冻结。故司法实践中侦查机关扣押犯罪嫌疑人及其案外人的合法财产时，辩护律师必须及时提出异议申请，要求侦查机关解冻、解封或返还，即使侦查机关不予理睬，辩护律师也必须对涉案财产展开积极的辩护。

为了规范侦查机关查封、扣押和冻结涉案财产的处置，最高检和公安部联合出台《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，在“第六章 涉案财物的控制和处置”中，一共用10个条文详细规定侦查机关控制和处置涉案财物。同时在刑事诉讼法及司法解释上，也针对侦查机关查封、扣押和冻结涉案财物做出要求。尤其是当前扫黑除恶涉及大量财产需要处置，为了规范黑恶案件的财产处置，我国出台了《反有组织犯罪法》，在“第四章涉案财产的认定和处置”中，用11个条文对涉案财产的认定及处置做出明确规定，尤其是第49条规定：“利害关系人对查封、扣押、冻结、处置涉案财物提出异议的，公安机关、人民检察院、人民法院应当及时予以核实，听取其意见，依法作出处理。公安机关、人民检察院、人民法院对涉案财物作出处理后，利害关系人对处理不服的，可以提出申诉或者控告。”

虽然上述规定是针对有组织犯罪（黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪）涉案财产的认定和处置要求，但对于普通刑事案件也必须按照上述规定来认定是否属于涉案财产以及如何处置涉案财产。

目前有关涉案财产处置的法律规定重点是围绕侦查机关对涉案物品的查封、扣押和冻结的措施展开，而涉案财产最终处置一般是需要交由审判机关，目前我国刑事诉讼法并未针对涉案财产处置设置专门的诉讼程序，辩护律师在诉讼程序中也缺乏对涉案财物的辩护路径和依据，比如犯罪嫌疑人涉嫌非法经营罪需要并处罚金，侦查机关就扣押了犯罪嫌疑人合法的生产资料，辩护律师要从侦查阶段就提出解封意见。但司法的现状是一直到人民法院审判结束，没有任何一个单位给辩护律师进行书面回复，这就是缺乏必要诉讼程序导致辩护律师无法通过诉讼程序对侦查机关进行限制和约束，即使辩护律师提出意见反而被认为吹毛求疵和没事找事。其实即使犯罪嫌疑人最终被判处罚金，也不是必须对其合法财产提前进行查封、扣押和冻结。假如该生产资料对犯罪嫌疑人非常重要，如果不被扣押犯罪嫌疑人及其家属可以利用这些生产资料开展经营，即使犯罪嫌疑人在看守所羁押也不影响企业合法经营，即使法院最终判处罚金犯罪嫌疑人也可以委托家属代为缴纳。如果侦查之初就将生产资料查扣，这就可能导致企业因生产资料被查扣而停产倒闭，这就是典型的“为打击一个人，干掉一个企业”。这样执法的负面效应远远大于刑罚的目的，就像边沁认为的那样：刑罚本身是一种“恶”，如果这种“恶”可以作为正义而被认可，那就就要具备一个条件，就是刑罚的运用能够避免更大的“恶”。

总之，在当前刑事诉讼法并未明确规定涉案财产处置程序的情况下，辩护律师围绕涉案财产辩护遭遇到很大的挑战。从刑事诉讼举证责任分配上看，侦查司法机关不但要对涉案财产的性质承担举证责任，更要论述没收、追缴和退赔犯罪嫌疑人财产的事实依据和法律依据。需要特别指出，查封、扣押和冻结财产清单和照片绝对不能成为没收、追缴和退赔的法定事由和客观证据，辩护律师要运用举证责任展开辩护。当然辩护律师要积极提交证据材料，证明涉案财产的合法性及与案件无关联性，更要在现有法律框架下运用辩护手段保护犯罪嫌疑人、被告人合法财产，保障案外人的合法财产权利不受侵犯。

李世清律师让思绪飞于大院

2022年11月6日22点30分

首发：微信公众号“燕赵刑辩”