目前，互联网技术正以前所未有的创造力不断地冲击着我们的生活，与此同时，新型网络犯罪也成为不法之徒“抢占的新高地”，网络赌博、侵犯公民个人信息案等犯罪呈现高发趋势。但是当传统的刑事诉讼遇到大量电子数据时该如何应对呢？电子数据作为证据该如何提取？怎样审查？最终能否作为呈堂证供而被法庭采纳？则是个具有相当技术含量的问题。笔者结合日前代理的一起职务侵占犯罪辩护，谈一下电子数据证成的现实困境与刑事辩护展望。

一、基本案情

　　据被告朴某某供述，其于2013年前后经被告金某某介绍，进入位于青岛市城阳区的青岛某投资有限公司工作，并于入职当日应公司负责人崔某某的要求，在某银行城阳支行用朴某某的个人身份证办理了一张银行卡和配套网银，崔某某随即将该卡和U盾接手，说给公司使用。实际上，该公司名为投资公司，但背地里运营了一家境外赌博网站，其雇佣了大批类似朴某某的并不知晓投资知识的员工，使用他们的名义办理银行卡，在公司的统一安排下，将所有员工的银行卡重新编号输入电脑里，要求员工每天24小时分三班倒进行洗钱。网上赌博玩家将赌资汇入不同的个人账户，然后由朴某某等人使用公司电脑将资金转到韩国，或将韩国的资金转入中国账户。

　　据金某某供述，以他名字开立的银行卡虽然不在自己的控制之下，但是在办理该卡的时候他留了个心眼，办理了往来汇款的银行短信提示。他发现他的卡上经常有大笔资金的汇入和转出，2015年10月期间，有11笔合计金额约290万元的款项汇入朴某某的账户后，又汇入到自己的银行卡中。金某某发现后，遂去银行用挂失补办新卡的方式将这290万全部取出，用承诺给朴某某二十万好处的方式带他前往上海。青岛某投资有限公司发现后报案，青岛警方于2016年1月26日前后将金某某、朴某某抓获归案，并以涉嫌职务侵占罪立案侦查，2016年10月28日青岛某区检查院以涉嫌职务侵占罪对第一被告朴某某、第二被告金某某提起公诉。

二、重大疑点

　　笔者接受被告朴某某家属的委托，担任朴某某的辩护人。在依法会见朴某某了解案情，并详细查阅了案卷材料后，笔者发现本案存在如下重大疑点：

　　第一、为什么本案报案人和有关证人在第一次报案时只提到金某某，未提及朴某某，并且前后证词互相矛盾？第一次笔录中称朴某某是本次交易的中间人，第二次笔录中又称朴某某是公司员工，原因何在？

　　第二、在涉案汇款发生前，朴某某账户中已经出现过近40笔的不同账号给他的大额汇款，款项基本在第二天就汇给了金某某账户，而且汇款基本均发生在凌晨4点-6点，这是为什么？

　　第三、操纵涉案账户网上交易的U盾在何处，至今未能找到。

　　第四、既然检察机关指控朴某某是主犯，并由其转账给了金某某，但两被告出发至上海后，涉案账户仍有款项汇入和转出给他人的记录，朴某某是怎么操作的？是他操作的么？

　　第五、起诉书称朴某某与金某某共谋，并转账给金某某290余万，为什么朴某某只分得20万元？

　　第六、为什么涉案转账的的时间均在早上的4-6点钟，这与常理不符。而报案人称，公司财务韩某某人在尼加拉瓜，尼加拉瓜时间与北京时间相差14个小时，则符合正常的交易时间。那么究竟是谁实施的转款行为？

　　第七、为什么朴某某在接受讯问时称290余万元是一次性转出的，而实际情况却是分11笔转出的？

三、辩护思路和辩护要点

　　1.辩护思路

　　带着上述疑问，辩护人逐一分析相关证据，提出主要辩护思路如下：

　　第一，本案被告朴某某并非涉案青岛某投资管理有限公司的工作人员，不符合刑法规定的职务侵占罪的主体要件；

　　第二，朴某某没有与金某某合谋侵占“公司”资产，也没有进行转账，其主观不具有侵占公司财产的故意，更没有非法占有公司财物的目的和行为；

　　第三，被告朴某某客观上没有利用职务上的便利，实施转账的行为；

　　第四，朴某某第二次询问过程的同步录音录像和公安机关制作的讯问笔录内容存在重大出入，其交代的犯罪事实与真实情况存在巨大差异，公安阶段第一、二次讯问笔录应当排除。

　　第五，综上我们认为朴某某无罪！

　　2.辩护要点

　　确定上述辩护思路后，辩护人申请法院调取了侦查机关的同步录音录像，经过辩护人研究发现，上述辩护思路中的关键点在于被告朴某某是否具备操作涉案账户的便利和条件。因为据朴某某供述，他自己并不掌握自己以自己名义开立的涉案银行卡，掌握其银行卡的公司财务负责人韩某某在尼加拉瓜，而朴某某在2015年10月期间在威海工作，并不在青岛，更不在尼加拉瓜。所以查清涉案11笔汇款的事实行为地就成为破解本案真相的取胜之匙。如果能证明涉案汇款行为发生在尼加拉瓜，则可以直接证明该行为不是朴某某实施的，因为该时间内没有朴某某的出入境记录；而如果涉案行为是发生在青岛，如能证明该时间内朴某某一直在威海不在青岛，也可以为朴某某洗脱一定的嫌疑。

　　确定这一辩护要点后，律师在一审阶段立即申请法院调取11笔涉案转账的电脑的IP地址（即转账行为地），以达到打掉检察机关指控被告人朴某某是实施转账行为的目的。提交调取申请后，辩护人积极协调法院和侦查机关前往涉案银行司法查询中心和业务处理中心进行调查。

　　经过一番复杂的调查工作后，终于查询出涉案银行卡往来汇款的IP地址记录表。该表中清楚列明了如下内容：标识号、交易名称、日志日期、日至时间、CIS编号（用户ID）、客户姓名、转入卡号、收款人、转出卡号等信息，其中就包含了涉案11笔款项的汇款信息。但该记录表中并不能直接显示出转账行为的实施地（显示的是内部ip）。

　　辩护人持获取的该信息表与有关技术侦查的专家进行了研究。经分析发现，一般情况下银行查询的应当是客户出口的外网IP，但该信息表中显示的IP地址为局域网段，也不排除是银行网点内的网银自助机的情况。

　　发现这一问题后，辩护人又对该IP地址进行了深入调查和研究，研究发现该地址可能存在三种情况：第一，确属涉案银行且唯一的话，为网银SERVER端生成地址；第二，因是内网网段，也不排除是其他局域网产生；第三，还有可能是其他企业和涉案银行走专线，映射涉案银行该网段的内容地址，对外表现出该网段。

　　虽然辩护人调查出涉案转账行为的IP地址，但通过现有手段无法排除其他可能性，即无法最终锁定涉案转账行为的唯一确定实施地。虽然法院未认可了辩护人无罪的辩护意见，但事后法官也在交谈中表达了一些难言之隐。最终法院认定朴某某不是本案的主犯，是从犯，依法从轻处罚。

　　但对于该电子证据，无论是侦查机关还是法院都无法对其进行进一步的破解（辩护人始终认为还是会有办法的，但本案已经穷尽所有律师能够做的工作），因此对该证据法庭最终未予以采纳，不可谓是一大遗憾。

四、律师获得电子数据取得并实现其证明价值的现实困境

　　在本案辩护的过程中，辩护人深切的感受到电子数据证成的困难。因为电子数据具有存储海量性、信息脆弱性、技术专业性等特征，这要求在实践中对电子数据的提取必须在科学规定的基础下进行，否则极易对电子数据本身造成修改、毁损或灭失。同时，即使可以提取电子数据，但是对该电子数据的分析和破解，以及转化为刑事诉讼证据的过程目前都面临极大的现实困难，笔者通过总结归纳电子数据证成的现实原因如下：

　　第一，司法技术和人才的匮乏性

　　一方面，电子数据本身带有高技术性，而许多对电子数据的保护也带有高技术性，如密码、网络存储等，使得现有的技术手段难以做到对电子数据的全面收集。另一方面，司法人员一方面要对法律程序十分了解，另一方面又要对计算机专业知识、网络技术手段十分了解。但这二者并不互通，这便容易使得电子数据的取得程序不合法、审查工作流于形式。

　　第二，律师调查权的有限性

　　《刑事诉讼法》第41条虽然规定了律师的调查权，但却是建立在对方同意的基础之上，相比侦查机关的调查权限，是大受限制的。在侦查机关不予配合的情况下，律师调查将面临很大的掣肘。

　　第三，当事人证据意识的薄弱性

　　实践中，案件的当事人普遍缺乏证据意识，删除电子产品相关消息、格式化存储卡、不设定备份等现象十分常见。如本案中的被告朴某某，其供述在涉案款项转账期间其人在威海，并且有微信定位和收发快递的记录，但是通过后期的调查发现，其手机中的相关信息均被他删除，这在一定程度上又增加了律师辩护的困难。

　　第四，电子数据服务的隐私性

　　通常电子数据储存在服务商或运营商的服务器中，而服务器中所记录的大量网络数据关系到其用户的隐私和服务商的商业秘密，这会与刑事案件的调查取证产生冲突，如何平衡两者是目前电子数据作为证据最为突出的问题。

五、展望

　　最早提出“大数据”时代到来的全球知名咨询公司麦肯锡称：“数据，已经渗透到当今每一个行业和业务职能领域，成为重要的生产因素”。与工业化时代之于石油，数据已经成为信息化的血液，如何保护和有效利用这些数据，打击针对电子数据的违法犯罪活动，是电子取证技术的核心议题。但对于刑辩律师而言，如果能反向利用电子数据的特殊性，使之转化为行使诉讼中的证据予以使用，将能更大程度上维护当事人的利益和社会公平正义。

　　因此，随着大数据时代的来临所带来的众多的冲击，无论是律师、法官、检察官还是公安侦查人员，均应当高度重视电子证据的研究和使用。在此，笔者提出如下建议：

　　第一，重视电子取证硬件设施的更新和相关技术人员的专业培训；

　　第二，制度上要加以细化落实电子取证步骤，从制度上加以规范，才能使案件办的更加规范，更加注重质量。

　　第三，充分利用大数据取证分析并进行资源整合，在大数据平台调查技术电子数据预处理技术、关键字智能检索技术、证据挖掘算法、证据可视化呈现技术、智能硬件取证等方面与相关高新产业进行合作，使刑事诉讼与社会网络信息化相接轨，提高电子数据证成的司法效率，维护社会法制公平正义。

作者：

　　王  鹏，德衡律师集团合伙人

　　张昌禄，山东德衡律师事务所执业律师

（来源：微信公号“德衡律师集团”）