一、未经担保人同意的变更事项加重部分免责

关于主合同变更对担保人的影响，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法解释》（法释〔2000〕44号）第30条进一步规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”《民法典》实施后，上述规定作废，但《民法典》第695条延续了上述规定的精神，即：债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。上述规定虽规定的均是保证人，但抵押人、质押人等担保人同样参考适用。

根据上述条文文意理解，保证人不再承担保证责任应当具备三项基本构成要件：1.主合同发生变更且已实际履行。债权人和债务人已就主合同内容的变更依法达成协议且已实际履行。这是保证合同中的保证人免除保证责任的前提条件。2.主合同变更未经保证人同意。即债权人和债务人之间的主合同变更已经实际发生且已实际履行，但未经保证人的同意。这是保证人免除保证责任的实质要件，直接决定在主合同变更的情况下，保证人是否继续承担保证责任。3.变更的内容实质性加重了债务人的责任。围绕给付义务本身，包括金额、币种、利率、期限等，若其加重了债务人的责任，保证人对加重的部分不承担保证责任。

二、关于借款合同变更事项加重部分的认定

根据上述规定，我们知道未经担保人同意的变更事项，若是减轻责任的，变更有效；若是加重责任的，对担保人无效，担保人仍按变更前的原约定承担担保责任。债权人擅自变更主合同条款或放弃主合同权利并已实际履行，增加了履约风险，就保证合同而言，本质上是一种违约行为。

（一）实质加重担保风险的认定

债权人的违约行为能否免除保证责任，重点是判断变更部分是否实质性加重担保风险进行判断。主要从以下方面进行判断：1.确定该行为是否违背担保合同订立时担保人的真实意思表示；2.确定该行为是否对担保合同的权利义务产生影响，若加重担保人义务的，加重部分无效；3.确定该行为对担保人追偿效果是否有重大影响等。将合同变更前与变更后的情形进行比较分析，以判断是否加重了担保风险导致担保责任发生变化。

（二）金融借款合同变更加重担保责任的情形

就金融借款合同而言，如何判断合同变更事项属于加重担保责任的部分？笔者结合审判实践，分析如下：

1.关于增加借款金额。在原主合同约定的借款金额基础上增加借款金额，显然增加了主债务金额，增大了担保人的担保责任。若未经担保人同意，贷款人和债务人私自增加的部分对于担保人不产生法律效力，即对于增加部分担保人不承担担保责任，但仍需对原主合同约定的借款金额承担担保责任。

2.关于扩大担保范围。借款合同通常约定的担保范围包括借款本金、利息、罚息、实现债权的费用等。若贷款人与债务人私下约定增加了违约金条款，事后要求担保人承担包括违约金在内的担保责任，担保人有权以未经过其同意为由拒绝承担违约金。

3.关于调高利率。从审判实践看，利率分为借期内利息利率和逾期利息（罚息）利率，若贷款人与债务人私下调高这些利率标准，未经过担保人同意的，担保人有权拒绝支付调高部分的利息，但仍需按原主合同约定的利率支付利息、罚息。

4.关于变更放款方式。银行付款方式主要有自主支付和委托支付，前者由银行直接支付至债务人的账户，后者支付至债务人交易对方账户。受托支付更有利于银行监管借款用途的正当性，避免债务人改变用途。按照金融监管部门的要求，银行需以受托支付为主，自主支付为辅。当依照金融监管机构的要求或借款合同的约定，银行应当采取受托支付时，其与借款人私自变更为自主支付，有可能加重担保人的担保责任。法院可能根据银行的过错程度，免除担保人的部分担保责任。

5.关于变更借款期限。贷款人与债务人协商将借款期限延长，叫做贷款展期，在性质上属于合同变更的范畴。如果贷款人与借款人协商一致对借款期限作了延长，未经保证人书面同意，保证人并不免责，只是保证人承担保证责任的保证期间不发生变动。保证期间不受影响，意味着债权人需要按照展期前的借款期限计算保证期间，而非想当然地按照展期后的借款期限计算保证期间。

6.关于变更借款用途。依照《〈民法典〉有关担保制度的解释》第16条第1款的规定，借款用途变更为借新还旧的，对于新增加的担保人贷款人未明确告知的，该担保人免责。关于其他用途发生变更未告知担保人的，法律上未规定免责。根据举证责任分配，应由担保人举证证明贷款人和债务人变更后的借款用途明显加重其担保责任，否则担保人不免责。

三、典型案例

提示一：贷款人与债务人变更主合同事项需经过担保人同意。担保合同是借款合同的从合同，担保合同约定的担保责任依赖于主合同的主要内容。若贷款人与债务人私下变更主合同内容加重担保人责任却又未经其同意的，担保人有权对加重部分抗辩免责。

提示二：贷款人需掌握哪些事项属于加重担保人责任的内容。贷款发放后，出于自身利益，贷款人需要变更主合同部分内容的，即便与债务人达成一致，担保人未必接受。此时需掌握哪些变更事项属于加重担保责任的内容，必须经担保人同意才对担保人具有效力。对于不属于加重担保责任的变更事项，可不经过担保人同意。

提示三：债权人与借款人变更借款展期，保证人不免责。贷款展期是合同变更最为常见的方式，贷款人一定要经担保人书面同意。若债权人与借款人签订展期协议，未经其他担保人书面同意，虽然保证人保证责任不会因此丧失，但仍存在风险。一定要按照原借款期限届满之日计算保证期间，并在保证期间内及时主张保证责任。避免保证期间超过后才主张保证责任。

首发：微信公众号“彰平 合同说”