实务中，单独因劳动合同变更引起的纠纷并不多见，但其往往与合同的履行以及合同的解除密切相关，比如不胜任工作时的调岗、发生重大客观变化解除劳动合同时的协商变更等等。从上海市第一、第二中级人民法院2014年审结的劳动争议类案件中也可发现，因变更违反法律规定导致用人单位败诉的案件占比十分可观。本文拟对劳动合同变更所涉注意要点加以分析，以期为用人单位充分运用劳动合同变更条款提供参考。

一、劳动合同变更的概念介绍和注意要点

　　劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。

　　对以上概念进行分解，并结合相关法律规定中关于劳动合同变更的规定，可得企业在进行劳动合同变更时，应注意以下几个方面：

　　1.劳动合同变更是在原合同的基础上对原劳动合同内容作部分修改、补充或者删减，仅限于合同内容的非根本性变化，而不涉及主体的变更，也非签订新的劳动合同。

　　2.变更劳动合同必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者没未履行完毕之前的有效时间进行，对于尚未订立或者已履行完毕的劳动合同，已无进行变更的条件和必要。

　　3.变更劳动合同必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。

　　4.变更后的劳动合同必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。

　　5.劳动合同变更的应当采取书面形式，这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。可参见上海市高院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知第三条。

　　当然，劳动合同变更未采用书面形式，但是已经实际履行了口头变更的劳动合同并且超过一个月的，加之变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，此变更亦是有效的，可参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条。

二、用人单位可以变更劳动合同的法定情形

　　在协商一致为主要原则的前提下，法律赋予用人单位有限情形下单方变更的权利，但设置了严格的前提条件，如以下几种情形：

　　（一）劳动者因患病或非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作的

　　根据《劳动合同法》第四十条第（一）项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。据此，用人单位在符合如下要件时，可以单方变更劳动者的工作岗位：

　　（1）劳动者患病或非因工负伤；

　　（2）法定医疗期满后，劳动者不能从事原工作。

　　用人单位适用前述情形变更劳动者工作岗位的，应注意两个问题：一是劳动者患病或非因工负伤而停止工作的，用人单位不能立即变更劳动者的工作岗位，必须在法定医疗期届满后；二是变更工作岗位时应具有合理性，即新岗位与原岗位相比，对劳动者的要求更低、更为轻松（如劳动强度减轻）。

　　（二）劳动者不能胜任工作的

　　根据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。据此，如果劳动者被证明不能胜任工作的，用人单位可以调整劳动者的工作岗位。

　　用人单位以劳动者不能胜任工作为由调整工作岗位的，须对“劳动者不能胜任工作”承担举证责任，相关证据包括：（1）劳动者本人知晓原工作岗位的具体职责内容；（2）考核劳动者是否胜任工作的标准；（3）对劳动者不能胜任工作的具体考核过程，如劳动者的哪些行为与岗位要求不符。若用人单位没有充分的证据对其调整劳动者工作岗位这一举动予以支撑，将会在后续的纠纷中处于不利地位。具体可参见笔者文章《“两次不能胜任解雇”之实务操作技巧》。

　　（三）劳动者因工负伤，构成五级、六级伤残的

　　根据《工伤保险条例》第三十六条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，除享受一次性伤残补助金外，还应保留其与用人单位之间的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。据此，职工工伤经鉴定构成五级、六级伤残的，用人单位可以将劳动者发生工伤前的工作岗位调整为劳动者能够胜任的新工作岗位。

三、法定变更情形外的约定变更与协商变更

　　除了法定的用人单位有单方决定权的变更情形之外，只能依照双方协商一致的原则进行，包括约定变更与协商变更两种情形。

　　（一）依劳动合同约定或规章制度规定

　　即用人单位与劳动者可以在劳动合同中对变更条件和事项做出明确约定，或者用人单位在规章制度中针对劳动合同内容的变更给予规定和说明。当劳动合同约定或规章制度规定的变更条件成就时，用人单位与劳动者可据此对劳动合同内容进行变更。

　　此种做法一般适用于变更事由可以预见的情形，例如，用人单位预计在不久后将搬入a地办公，此时在招聘员工时，即可在劳动合同中对合同期内工作地点的变更作出明确约定，当然，约定变更后的工作地点必须是确定的，不能笼统地约定不论工作地点如何变化，用人单位均可变更劳动合同。

　　同时，需要提请单位注意的是，依规章制度规定变更劳动合同内容的前提是该规章制度必须合法，同时兼具合理性。

　　（二）用人单位与劳动者协商

　　这是劳动合同内容变更中最普遍的一种情形，也是一种典型的双方行为。比如对合同期限、工作内容、工作地点等的变更，只须用人单位与劳动者双方协商达成一致意见即可，无须其他客观条件，但若双方未经协商或者经协商而未达成一致意见，则不得单方变更劳动合同内容。实践中，容易引发纠纷的变更主要体现在工作岗位的变更和劳动报酬的变更方面，并且，因单位单方调岗调薪而败诉的案例着实不少，所以用人单位在计划变更时应遵循协商一致的原则。

　　同时，从用人单位的角度而言，就单位欲变更情形及时与劳动者进行协商，某些情况下也是争取主动权的表现，不仅能保证单位经营活动的顺利开展，也能降低不必要的用工成本。比如在客观情况发生重大变化的情况下，用人单位在与劳动者协商不成时，可以行使其解除权，同时避免被认定为违法解除。

　　可参考（2014）沪二中民三（民）终字第1419号案例，胥某于1993年12月27日进入上海某集装箱货运有限公司从事小车驾驶员工作，该公司2014年起不再给相应业务派小车，因而以客观情况发生重大变化为由，与胥某协商变更工作岗位事宜，并要求胥某限期反馈协商意见，后因胥某不同意变更岗位，该公司支付胥某经济补偿金后解除双方劳动关系。法院认为，该公司经营状况发生变化，属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，因而该公司与胥某协商变更工作岗位并无不当，双方未能协商一致的情况下，该公司解除双方劳动合同并支付胥某经济补偿金符合法律规定，最终判决该公司无需支付胥某违法解除劳动合同赔偿金。

　　在上述案例中，劳动者对单位的变更要约给予了明确答复，而有一些情况是劳动者未予明确答复，但却服从了用人单位的安排，根据实践经验，可以认定为劳动者以其行为表明已经同意变更劳动合同。

　　此外，在实务中，笔者还碰到一些情形，是企业在发生减产情形时，需要在不裁员的前提下减少支出，从而需要变更员工工作时间和劳动报酬。

　　针对此种情况，笔者认为单位可以更改上班时间，比如一周只上3~4天班，因为法律规定标准工时制的工作时间为40小时，但并未限制时间的减少，这属于公司的自主决定范围。在这种情况下，企业可以与员工协商，变更工资支付标准，按照新的支付标准在减产期间支付工资，但需注意不得低于最低工资标准。此外，为减少纠纷，以上变更做法应向当地劳动部门进行报备。

四、结语

　　随着用人单位经营发展的变化，人员管理、工作调整也势必将随之变化，劳动合同内容的变更已成为用人单位劳动合同管理中的一项重要工作。或许用人单位的一纸调令，就已触犯法律规定，从而带来纠纷风险，所以用人单位在就劳动合同内容进行变更时，应遵循法律规定，同时充分利用法律条款和合同条款使合同变更成为争取权益的有利工具。

（来源：微信公号“隆安劳动法实务”）