序言

　　新冠肺炎疫情的严峻形势，使企业面临极大的经营危机，政策支持、企业自救是当务之急。

　　苏州、青岛等城市已经紧急出台应对疫情支持企业发展的重磅政策，企业除了转思路、控成本的积极行动之外，如何应对疫情对已有合同订单的影响，如何避免违约带来的双重打击，也需要予以高度重视！

　　我们一直密切关注着疫情影响下的企业，在此前公众号推送的《实务指引▏“新冠疫情”妨碍商事合同履行的法律分析与企业应对》 一文基础上，我们再次起草了《疫情之下的企业合同风险管控指引》，希望以我们的专业力量协助企业渡过难关。

　　疫情之下，我们守望相助、共克时艰！

　　陈洁

　　二〇二〇年二月四日

《疫情下的企业合同风险管控指引》

1. 适用范围

　　本指引适用于受“新冠疫情”影响，企业已经或者可能出现商事合同履行违约，拟采取合同变更、中止、解除等法律措施，以维护合法权益、避免经济损失的情形。

2. 基本原则

　　2.1 企业应当尽早开始分析受疫情影响的具体合同，并结合所处行业、交易对方、商业目标等因素，选择合理、合法的法律应对措施，控制合同履约风险。

　　2.2 因疫情尚未结束，各项政策、规定等尚在陆续颁布，企业应当关注新规带来的有利或不利影响，并适时对法律措施作出相应调整。

3. 确定适用不可抗力或情势变更规定的合同范围

　　3.1 企业应当排查所签订的全部合同，并按照本指引进行商务和法律分析，以确定受疫情影响，并且有必要采取应对措施的合同范围。

　　3.2 常见的因“新冠疫情”导致债务不能履行或履行困难的合同主要有如下几种：

　　（一）转移财产所有权的合同，如买卖合同

　　（二）转移财产使用权的合同，如酒店、商场租赁合同

　　（三）以提供劳务、服务为内容的合同，如演出合同、旅游合同、运输合同

　　（四）不动产等大型工程建设合同、加工承揽合同

　　3.3 同时符合3.3.1条、3.3.2条、3.3.3条情形的合同，属于本指引所称受“新冠疫情”影响的合同，才能够依据不可抗力或情势变更的规定采取相应法律措施。

　　3.3.1从时间的角度，“新冠疫情”发生之前签订，债务人尚在履行中的合同。

　　合同必须在“新冠疫情”发生之前签订，且尚在履行之中。如果合同订立在疫情发生之后，或者在迟延履行合同期间发生疫情的，则不适用。

　　因“不能预见”是不可抗力的构成要件之一，所以“新冠疫情”发生这一时间点的确定，将是判断当事人签约时能否预见的关键，在该日之后签约的，将视为“明知”或“应当预见”。

　　如何确定疫情发生时间，湖北高院“美国东江旅游集团与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案”中曾有较为详细的分析论述。借鉴该案的分析思路，并根据目前的疫情报道信息，“1月23日武汉“封城”“1月23-25日期间各地启动重大卫生事件一级响应”“1月25日中央政治局听取疫情防控工作汇报并在新闻联播播出”这几个事件的时间点可作为“疫情发生之日”的选择，

　　所以，我们认为“疫情发生之日”最迟应为1月25日。

　　3.3.2 从合同性质或义务类型的角度，与“新冠疫情”或政府防控措施有因果关系的合同

　　如果不履行合同是“新冠疫情”的直接结果，合同的不履行与疫情之间存在直接的因果关系。如因为“新冠疫情”的原因，公司被实施隔离、关闭等强制措施，或是限于法律法规的规定或行政措施使得人员无法流通而导致不能履行合同，则合同的不履行与疫情就存在直接的因果关系。

　　如果疫情仅对合同的履行产生间接影响，或者带来履行的一些不便，而这些仅属于交易活动的一般风险范畴，则不可抗力事件和合同的不履行之间就无直接的因果关系。

　　如果不可抗力事件虽对受影响的地区带来灾害，且对该地区某些个人、公司和企业的合同产生影响，但是，如果从合同性质而言，该地区某公司的某一特定合同并不直接因该不可抗力事件而成为履行不能，则不履行合同的当事人也不能援引不可抗力免除违约责任。

　　3.3.3 从是否为“不能避免”“不能克服”的角度，该合同的履行无法避免疫情的影响，企业也无法对受疫情影响而违约的后果加以阻止

　　如果疫情妨碍合同履行，但是采取其他替代履行措施可以避免违约后果，则不能援引不可抗力或情势变更规则。

4. 分析商业目标，选择解决方案

　　4.1 新冠疫情”妨碍合同履行主要有如下四种主要形态

　　（一）合同全部或部分不能履行

　　（二）合同一时不能履行（或谓不能如期履行）

　　（三）合同继续履行将对一方明显不公平

　　（四）合同当事人经营状况严重恶化

　　4.2 企业应当根据“新冠疫情”对经济、行业的影响，企业自身的经营预期和考量、实现目标的可行性等因素，分析并选择具体合同的解决目标（变更、中止、解除等）。

　　4.3 企业分析具体合同商业目标时，应当兼顾商务和法律两方面因素，并充分考虑合同对方的履约能力、谈判地位等具体情形，所确定的目标应当具有合理性、合法性和可操作性。

　　4.4 变更合同内容

　　如果合同仅暂时不能履行或继续履行明显不公平，但是解除合同对企业更为不利时，可以选择变更合同的内容，恢复合同各方的利益平衡状态。

　　例如租赁合同下可延长租赁期限、增加或延长免租期、减免部分租金；借款合同下可延长还款期限、提出分批分期还款；施工合同下可延长开工日期、延长竣工日期；买卖合同下可变更交货时间、交货数量或质量、合同价款等。

　　4.5 解除合同

　　如果符合“不能实现合同”的条件，企业可以选择解除合同，

　　因“合同目的无法实现”存在较大的自由裁量空间，如果解除不被支持，解除合同的行为将被认定为违约，所以，企业应当审慎分析合同目的是否因疫情原因无法实现。

　　4.6 中止履行在先义务

　　如果合同对方可能因疫情影响失去履约能力，企业可以依据《合同法》的不安抗辩权规则中止履行在先义务，但是，不安抗辩权的行使必须符合法定要件和程序。

　　4.7 协商达成其他解决方式

　　除前述解决方式外，企业也可以积极与合同对方进行友好协商，寻求切实可行和兼顾双方利益的解决方式，并签订书面协议。

5. 证据收集固定

　　5.1 证明发生不可抗力并导致合同部分/全部无法履行或一时无法履行的证据

　　对于因执行政府防治新型肺炎疫情的命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据；

　　·一种情形是，政府要求工厂转产抗击新型肺炎的物品（如试剂盒、口罩、防护服、建设医院所需建筑材料等）导致原合同不能履行，则债务人应当保留政府要求转产的命令；

　　·另外一种情形是，政府要求停工停建，这种情况下，应当固定停工令、隔离令等证据。当然还有因为封村、封路、封城而导致无法履行的情况，此时也应尽量保留书面的政府命令。如果暂时没有下发书面文件，可以考虑通过第三方电子存证平台留存影像记录。

　　如果债务人是自然人，因感染或疑似感染新型肺炎而住院治疗或隔离的，应当注意留存住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的,要提供相关的证明。

　　5.2 证明合同因疫情受到重大影响的证据

　　如果是受到疫情影响导致客流量锐减，可以考虑1）留存提及当地/相关行业生意萧条的报纸、社论文章，相关的影像记录、与相关行业其他人员的相关聊天记录，库存及交易记录等；2）留存官方发布的关于尽量减少外出、迟延复工的通知和新闻，说明当时的社会环境；3）可尝试与较为熟悉的客户沟通确认

　　如果是受到疫情影响而导致履行合同成本激增的，可以考虑1）留存原材料采购价格/人工价格上涨的直接证据，包括合同、支付记录等；2）留存相同品质其他产品价格/劳动力市场的询价记录，证明自身已尽到合理注意义务；3）留存与原材料生产企业关于价格上涨原因的沟通记录，确认价格上涨的原因与疫情直接相关，例如疫情导致迟延复工、产品供不应求；或者因为受到疫情影响导致运费增加等等；4）留存疫情对国内相关行业经济形势造成冲击的报道等。

　　无论是前述哪一种情形，都需要注意考察处于同一地区、同一时期的相同企业是如何履行合同的情况，并且注意留存相关证据。如果业内有上市公司，可以从次年的年报中找寻相关的内容作为参考。

　　5.3 在收集固定证据过程中，如果所收集的证据是网页、微信、微博、聊天记录等电子数据，建议对重要的电子数据利用第三方电子存证平台进行即时存证和固证，以确保证据的真实性。

　　5.4 对于国际贸易合同类合同，企业可以向中国国际贸易促进会及其各地机构申请出具不可抗力证明。

6. 采取具体措施

　　6.1 向合同对方通知不可抗力事件

　　6.1.1 企业应当及时将受疫情影响的情况通知到合同相对方，并在合理期限内提供相关证据。

　　6.1.2 通知的方式应当符合合同约定。如果合同没有约定的，首选书面方式或者双方此前交易过程中通常使用的方式进行送达，如果难以判断的，以能够保证对方收到且最为便利的方式为优先。

　　6.1.3 通知的过程中，需要注意保留相关证据。使用快递送达的，保留相关单据及所有回执单（如有）；使用邮件、微信送达的，可通过第三方电子存证工具进行固定，同时需注意确认邮件收件人、微信联系人的身份。

　　6.2 磋商拟变更的合同内容

　　6.2.1 发生不可抗力时，合同当事人根据 原则负有“再交涉义务”，各方应当就合同内容、履行方式等进行善意磋商。

　　例如，银保监会于2020年1月26日发布的《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）中就明确指示各地金融机构，“鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。”

　　据报道，对于受疫情冲击较为严重的商场或购物中心，万达商业，禹洲商业、弘阳商业、保利商业等多家业主也相继公布了租金减免措施，意欲减轻商家资金压力，共克时艰。

　　6.2.2 合同磋商的过程中，双方应充分考虑疫情肆虐的社会背景及双方各自遭受的全部损失，采取替代履行、协商部分解除合同等方式尽量减少损失。如果无法减少，则应诚意协商如何合理分担的问题，避免将纠纷诉诸法院，付出更多的时间、经济成本。

　　6.3 依法行使不安抗辩权，中止履行在先义务

　　6.3.1 企业应当就合同对方的经营状况是否严重恶化进行调查了解，并分析对方一时或永久丧失合同履约能力的风险。

　　6.3.2 如果合同对方出现经营状况严重恶化的情形，负有先履行义务的企业可以根据《合同法》第68条的规定行使不安抗辩权，但行使不安抗辩权应当按照法定程序进行，避免因此导致被认定为违约。

　　6.4 依据不可抗力或情事变更规则解除合同

　　6.4.1 根据预期的商业目标，并结合合同的性质、履行情况、因果关系等，审慎分析是否符合合同解除的构成要件，以及具体援引不可抗力还是情势变更作为解除合同的理由。

　　6.4.2 如依据不可抗力解除合同，需根据《合同法》的规定发出解除通知；如依据情势变更解除合同，需根据《合同法司法解释二》的规定提起诉讼。

　　6.5 履行约定或法定的减损义务

　　即使认为对方解除合同的主张不成立，但对方的解除主张实际上已构成了拒绝履行合同，所以已方也同样需采取减损措施，否则由此对该扩大的损失可能不能得到赔偿。

7. 重要提示

　　7.1 企业与合同对方就合同内容达成变更约定时，应当采取书面协议的方式。如果因疫情影响而采取电子数据的方式签订协议的，应当符合法律有关电子合同的形式要求，以保证变更约定的法律约束力。

　　7.2 企业与合同对方进行协商谈判时，应当同时关注履行期限、诉讼时效等问题。如果谈判长时间无法达成一致的，也应做好诉讼或应诉的准备，以合理控制自身商业风险和法律风险。

　　7.3 企业在使用本操作指引时，应当理解本指引系针对“新冠疫情”妨碍合同履行的普遍性问题，以及现行的政策、法律、规定及规范性文件而提出的建议。企业在确定具体合同的风险控制措施时，仍建议咨询专业律师就具体合同或事项提供专业意见。

　　作者：

　　陈  洁 文康律师事务所高级合伙人

　　葛静芳 文康律师事务所律师

　　夏  雪 文康律师事务所律师助理

　　来源：微信公众号“地产法务沙龙”