证明责任是解决事实真伪不明问题的，法律要件分类说解决了某一要件相对应的事实真伪不明时将该不利后果归属于哪一方。在案件结果不能涵摄于该要件之下时，适用和证明责任相同的法律后果，也就是该要件没有得到满足，与之相链接的法律效果不能得到实现。本文将进一步论证将法律要件分类说的具体结论运用于法律论证，从而将法学方法论实战化。

一、将法律要件分类说应用于法学论证的可行性和必要性

（一）证明责任的概念本身已经暗含了论证的方向

罗森贝克说，一方应对有利于己的要件承担证明责任。所谓有利于己，是自己所主张的法律效果实现所必要的条件，只要该条件成就，法律效果就应该实现。由于人类思维的一维性，我们在专注思考一个变量对结论的影响的时候，总是希望假设另外的变量不变，就像在X轴、y轴的思考中一样。在证明责任的定义中（该当于要件的具体事实，要件事实等等），我们已经假定该事实主张是符合于该要件的，从而专注于考察该事实的真实性，在法律要件分类说的定义中已经包含了符合性的结论，假定了论证的方向和结论，也就是负担证明的一方同样要论证该事实满足于该要件。如果假定你的事实主张为真，都不能满足法律适用的要求的话，又何必费心力去证明呢？

在实务中，法律要得到适用，真实性和符合性一个都不能少。在现实的案例中，可以做让步论证，也即先指出事实本身未必真实，再指出即使证明为真，也不符合。王泽鉴先生书中就讲过一个丈夫以失去童贞要求解除婚约的例子。“「第查被上诉人拒不履行婚约，无非以上诉人已非处女，……为论据。惟上诉人谓其童贞为被上诉人所夺取，初未承认曾与他人发生性关系，被上诉人（男方）又自认曾与上诉人外出同游，并拟云雨巫山，其谓上诉人告知已非清白之身躯，复为上诉人所否认，是上诉人之童贞，是否为被上诉人所取，尚非毫无疑问。（事实真伪不明）即令上诉人于订婚前已非处女（退步论证符合性），而衡诸现代社会一般观念，能否合于民法第976条第1项第9款所谓重大事由，亦非无推求之余地。」”[1] 王泽鉴：《法律思维与案例研习：请求权基础理论体系》。

（二）论证责任本身已经没有再行考虑要件分配的必要 

根据要件事实理论的研究，同一个证明主题用A或者非A的方式来表述，把A作为请求权基础的要件，或者把非A作为抗辩的要件，在证明责任的风险承担上有非常大的不同，前者是请求方承担A的证明风险，后者是抗辩方承担非A的风险。（请进一步阅读作者公众号文章：A,或者非A，这是一个问题！）实体法对于原则和例外的措辞反映了不同的实体法思想。比如，车厢里所有人同意才可以吸烟；车厢里可以吸烟，除非有人提出反对。这两种措辞在逻辑上具有相同的含义，也就是所有人的同意，是一个人吸烟的必要条件。但是，这两句话却具有完全不同的实践含义，并将相关的实施和证明成本转嫁给了不同的人。所有人同意才可以吸烟，吸烟人应征求大家的意见并能够证明所有人都同意才能吸烟。而在车厢里可以吸烟，除非有人提出反对，这意味着吸烟人不必征求所有人的意见，而是反对的人必须提出反对的意见。这两种措辞在法律条语句中也经常出现，由此造成了证明责任分配的不同。而证明责任分配对当事人意义重大，因为证明责任之所在，乃败诉之所在。

但如果不考虑证明的问题，这两者在逻辑上是同义的，不会造成法律适用的不同。也就是在案件事实明确的前提下，规定善意才能够进行请求，和规定恶意的时候产生抗辩，这两种规定方法不会造成法律适用的不同。进一步说明如下：

A和非A是一对矛盾命题，A的概率为51的话，非A的概率为49%。论证标准是优势论据，也就是归入优于不归入即可，也就是51%以上即可进行法律适用。  

假如规定A为请求权基础的要件，那么A只有在51%以上，非A在49以下才能支持请求方。

假如规定非A为抗辩的要件，非A在51%以上抗辩方就胜诉了，不能支持请求方，只有非A在49%以下（A在51%以上时）才能抗辩方败诉，支持请求方。（结论同上）

综上所述，基于法官知法的理论假设，无论法律如何规定要件，对应该支持哪一方的结论不会产生影响。这也就是说，法律要件分类说已经根据实体法的目的考虑了要件的表述和相关配备的法律效果。在不考虑事实证明的前提下，事实已经清晰的情况下，如何表述这个证明主题A或者非A已经不会影响案件结果。可以将法律要件分类说的分配结论转用于法律论证负担规则。

法官知法只是个假设，法官水平有高低，能力有大小，工作忙闲分工不同，有限的条件下有限的认知里裁判案件，律师很关键。

（三）法学方法论的实战化运用需要清晰的框架

如前所述，不考虑证明风险分配，要件如何表述不会产生法律适用上的不同。但在实务中，这却是非常关键的问题。  民诉法学者一直向民法暗送秋波，证明责任是实体法问题，制度目的决定了某个要件的分类，但实体法则像不解风情的汉子，依旧如故地沉迷在自己构建的教义学世界里。魏德士说过，“形象地，实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。”只要涉及事实查明，就会有证明责任，证明责任的适用远大于证明责任判决，因为所谓证明，也只是本证达到了证明标准而反证没有动摇，何为本证，何为反证已经深深地打上了证明责任的烙印。

法学方法论的讨论也是如此。法律解释有多种方法，多种方法经常会得出不同的结论。有些介绍方法论的案例，由于没有诉讼立场的拘束，没有以特定的事实背景为基础，任意切换论述视角，随意采择符合自己旨趣的观点，给实务人士以“在方法上乱飞”的观感。

只有站定了思维的起点，才获得了精准分析论证的可能。只有将法律要件分类说的结果转用于法律论证和法学方法的考察，才能将盲飞的法学方法运用于诉讼实践。

法律要件分类说划分了阵营和论证负担，优势论据规则明确了论证标准，具体解释方法犹如具体证据方法一样，在一个客观的框架下进行统一的观察和考量。

几种解释方法可以有个推荐的顺序从而以便于在面对疑难问题时可以有秩序的思考，但最终能解决问题的是哪一个方法，不同方法得出不同结论时该如何权衡，则不是方法自身的优劣能够解决的，需要在个案中进行综合考量。诚如证据方法，我们可以综合分析各种证据的优劣，却没有办法按照法定证据的标准事先确定其证明力大小，需要综合全案证据进行自由心证。法学方法也是如此。所以裁判文书说理非常关键，从法学方法的角度进行全面考察，列出各种不同结论，综合考量选出最优的结论。这个考量不能是肆意的决断的，是需要说明理由的。法官不能直接给出一个答案，而要说明解答的思路，正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。

二、诉讼场景中的法学方法论——带着立场去思考

在要件诉讼九步法论证要件事实的步骤中，我们对本论、反论、质论进行了区分。

本论是指法律要件负担方提出的自己的事实符合法律构成要件的论题及论证。

反论则是法律要件反对方提出的事实不符合法律要件的论题及论证。

质论就是另一方对本论或者反论的论据、论证过程的反对观点。

通过站定诉讼一方，明确其为请求方还是反对方，就能明确其为要件负担方还是要件反对方，进一步明确了其在诉讼中的角色意识，也就明确了其角色担当。明确角色，站定立场并不是倡导律师要作为诉棍，为了代理方利益，明知其理亏而强词夺理，无中生有。而是要在明确其诉讼立场的前提下，躬身入局，切身反思现有的观点和论证，是本论占优还是反论占优，各有哪些质论，从而做出能够得到法律职业共同体认可的法律判断。

法学方法论是规范法学论证结构和论证过程的方法论体系，“当律师决定代理当事人处理特定的法律纠纷时，他不能毫无羁绊地寻找“正确的”结论，而代表对方当事人的律师——朝着相反方向——也同样如此。……法学方法论有助于为裁判的说理找到令人信服的论据。法学方法论具有结构法学论证的功能：它将论证引入对手也熟悉的——或者说“应该熟悉的”——论证轨道，同时限制了合理裁判的空间。”[1]

在平时的看书学习中，常常因为事实漂移、任意剪裁以及貌似中立而实际立场不明，导致甲说乙说纠缠不清。在实务中，事实是不可变更的，诉讼立场是确定的，这时才容易获得深刻的理解，盖因片面的深刻胜过全面的肤浅，经由立场的思考才能达到全面而深刻的权衡和居中。

法教义学和法学方法论并不追求唯一正确的答案，而总是保持开放，追寻更好的论证和理由，实务中也是如此。法学方法论使得法学判断能够在方法论上展开有条不紊的论证，增强其可交流性、可理解性和可检验性，从而约束法官的自由裁量空间，但不能保证结论的唯一正确性。“当然，在个案中，最高法院肯定有最后的发言权，但这并不能保证最高法院给出的就一定是唯一正确的结论。即使是最高法院，偶尔也会因为有了更好的认识而调整以往判决的论证理由。”[2]

王泽鉴先生说，“论证是法律适用的核心。学习法律就是学习如何论证。论证体现法律能力、裁判质量。论证旨在检视自己的思考，提升法律判断的说服力，促进法律沟通，增强对司法的信赖，具有重要的功能。”[3]

三、周伯通的左右互搏术——走出你的舒适区

用王泽鉴先生书中的一则案例来说明：

案例〔2〕：法律系学生租屋被拒[4]

甲住澎湖，考上台北某大学，急于寻找租屋。某日在大学附近发现乙在某公寓前张贴租屋广告：「A屋出租：10坪套房，厨浴俱全，租金每月10000元，水电另计，租期最少一年，即可入住。」甲入内参观，甚为满意。甲三日后到乙处，表示租屋，同意所提条件，并郑重表明自己是法律系学生。乙回答：「不愿出租给法律系学生。」甲表示乙有歧视，坚持租赁契约成立，乙有交屋义务，有无理由？

在王泽鉴老师的案例分析答案中，按照历史方法进行分析，广告构成要约邀请，甲的同意构成要约，乙作为受要约人来讲，就没有做出承诺的义务，合同自然也就没有成立。这是事实确定无疑的情况下进行法律案例研习的思路。在当事人和律师视角下，站在甲的角度，自然希望合同成立。本案例解答站在甲的角度进行诉讼策略分析，并说明本论、反论、质论的区别。

甲得向乙依民法第七百零八条规定请求交付A屋，须甲与乙间要约与承诺二个意思表示相互一致成立租赁合同。乙的广告是否构成要约是问题的关键。

甲的主张策略是乙的租屋广告构成要约，自己表示租屋时构成承诺，合同已经成立。乙的不同意只能从撤销或者解除方面考虑，如无理由，则可能构成违约。

甲应该证明并论证租屋广告构成要约的要件事实。。

甲的本论：民法典第四百七十二条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”乙的租屋广告明确了出租物、租金、租期等必备条件，并表明符合条件“即可入住”，内容具体确定，并通过措辞用语表明租房者同意条件既受约束。

乙的反论：第四百七十三条第一款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”租屋广告只是要约邀请。

甲巩固本论：第四百七十三条第二款：“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”

乙的反论：乙出租A套房的广告内容包括目标物及租金，虽具可确定的要素，但因系对公众为邀约，不具在法律上受拘束的意思。之所以如此解释，其理由有二:（1）若属要约，乙将与任何为承诺之多数人成立契约，承担不能履行的违约责任。（2）是否成立租赁契约亦须考虑相对人的性质、支付能力等。乙出租套房的广告非属要约而系要约邀请。

甲的质论：理由1的反对，理由1太过于概念主义，乙有且仅有A套房屋，任何稍具社会常识之人都能理解该处要约有一前提条件，若该房屋已然租给别人，当无再行缔结合同的可能。不能简单直接地进行逻辑推导，在纸上推演二桃杀三士的大剧。

甲的质论：理由2的反对，需要考虑相对人性质、支付能力的说法则与广告用语不符，若对承租人有所要求，一般应在广告中说明。若保留承诺的选择自由，一般会使用“如欲承租，请速致电洽谈”，而非使用“即可入住”的字眼。该用语给人以较强信赖，即满足条件即可入住。退一步讲，若乙对承租人有所选择，在甲第一次入内参观时，即应明确提出相关要求，不应在甲做出承诺后又出尔反尔。

本案例的解答只是抛砖引玉，示范本文所说的本论、反论、质论，无意作为标准答案。也许您会不同意作者对本案例的分析，欢迎您提出更好的论证。根据您过往的知识，如果您已经决定支持其中一方。那么，请您做如下的思想实验，坚决地放弃这个立场，转到对方的立场上去，试图提出帮助对方胜出的更好的观点和论证理由。因为，在诉讼实务中，你不能根据自己的观点喜好来选择案件，而是当事人和案件选择了你，你来组织论证。（当然，如果你是业界大咖，案件多到接不过来，是另外一回事）

女排虽然败了，但郎平指导的一句话，我却一直欣赏。“女排精神不是赢得冠军，而是有时候知道不会赢，也竭尽全力。是你一路虽走得摇摇晃晃，但站起来抖抖身上的尘土，依旧眼中坚定。”有了这种精神，中国女排一定会王者归来。 

王泽鉴先生在法律思维一书中，引用台湾法官的一句话，说“有些案件所遇非人”。即使对方是通说支持的一方，也有本案的特性和少数说的支持，很多法学上的发现就是在通说的基础上破壳而出，推动法治的进步和法学的发展。

一定程度上讲，法无定说，唯论证尔。看案件是否，所遇良人。

所谓良人，就是在论证的技艺上变得更强。就像撸铁，让你不舒服的，才能让肌肉变得更强。只有走出思维和认识上的舒适区，认真对待不同的立场和观点，经由深刻的思考，彻底的碰撞，才能拓宽你的知识面和拓深你的洞见。

四、庭审辩论表——梅花桩上练真功

有些观点论述，由于采用无立场的视角，一会儿从本论角度讲，一会儿从反论角度讲，一会儿对本论进行质论和批判，一会又对反论进行质论和批判，最后又没有对全部观点进行全盘的梳理和整理，提出权衡的过程和理由，造成实务中有立场的法律适用者，比如，律师、法务、当事人等常常莫衷一是，对于法学方法论在实务中的运用长生望洋兴叹之感。

如果说，书籍中尚能依赖作者对各种观点进行有序组织和条理化，现实的诉讼场景则更像脱缰的野马，各种观点肆意横飞。想想几年前网上流传的引用圣经、诗词歌赋的判决书即可窥知一二。为了提升法律适用的精细化水平，强制针对法律构成要件进行说理，强化有序的说理和论证，实现多轮攻防而阵脚不乱，特提出庭审辩论表格的建议，方便实务运用。

本表处理的主要是法律意见辩论过程，也就是事实和要件之间勾连的辩论过程。

第一轮：

法律要件负担方提出辩论意见（本论），就是运用法学方法论说明为什么本案事实符合构成要件。

第二轮：

预测反对方可能对本论提出哪些质论意见，从论据、论证过程等方面进行考虑。预测反对方可能提出的反论，也就是法学方法论上其他方法得出相反结论的可能。

第三轮：

法律要件负担方对前述预测进行有针对性的反击，反驳质论意见，对反论进行质论，或者补充和巩固本论。

最后，站到法官的立场，综合考量双方的观点和理由，是否能够得出支持我方的结论，薄弱之处在哪里，有针对性补强。

庭审犹如战场，战况瞬息多变，运用之妙，存乎一心。能够详细介绍的只是逻辑、规律、技能的部分，其他则属于庭审风格、经验和艺术的部分了。技可进乎道，艺可通乎神。诉讼律师的基础还在技艺，提高技艺的目标，可通过要件诉讼九步法来实现。

[1]〔德〕 德特勒夫·雷讷：《法学方法论的基础知识》，黄卉译, 载《中国应用法学》2021年第3期。

[2]〔德〕德特勒夫·雷讷：《法学方法论的基础知识》，黄卉译, 载《中国应用法学》2021年第3期。

[3]王泽鉴：《法律思维与案例研习：请求权基础理论体系》，第175页，台北，元照出版公司，2019。

[4]王泽鉴：《法律思维与案例研习：请求权基础理论体系》，第297页，台北，元照出版公司，2019。

首发：微信公众号“民法学人”