一、中标通知书法律性质

《民法典》第四百七十一条规定“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”对于招投标建设工程项目，发包人需先发出招标公告、承包人后提交投标文件，确定中标人后，再由发包人发出中标通知书。由此可见，对于招投标建设工程项目，发包人与承包人签订合同的方式很明显采用的是要约、承诺方式。对于发包人发出的中标通知书的法律性质，理论界观点不一，主要存在以下几种观点：

观点一

“承诺”说

该观点认为，招标公告为要约邀请、投标文件为要约、中标通知书为承诺。主要理由为：《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该法第四百八十四条第一款规定：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”该法第一百三十七条第二款规定：“……以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。……”。照此法律规定，只要承包人收到发包人发出的中标通知书，双方即订立了合同。发包人发出招标公告+承包人投标+发包人发出中标通知书，已满足合同订立所需具备的要约及承诺要件，此时合同就已订立，承包人收到发包人发出的中标通知书即是合同订立的标志。这种观点也为实务中多数人所持观点。

观点二

“承诺”确认说

该观点认为招标公告为要约、投标文件为承诺、中标通知书为对投标文件的确认。发包人发出招标公告+承包人投标，即完成要约与承诺，此时合同已成立。发包人发出中标通知书并非履行要约或承诺中的其中一环，而是对承诺的确认。发包人收到承包人的投标文件即是合同订立的标志。实务中少数人持有此种观点。

观点三

“预约合同”说

该观点认为中标通知书是预约合同。承包人收到中标通知书即意味着预约合同成立。该种观点在《民法典》实施后，有越来越多的人持此种观点。背后的法律依据，主要来源于《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”

评析

我们的观点

以上三种观点中，我们赞同“承诺”说。另外，我们认为，在承包人收到中标通知书后，发包人与承包人之间即订立了合同。至于合同的内容是否与之后签订的建设工程合同内容相同，则是另一层面讨论的问题，不影响对合同订立事实的认定。

针对观点二，我们认为，投标人递交投标文件只能是要约，如果将投标人递交投标文件的行为视为承诺，则招标人收到众多投标文件后，根据《民法典》第四百八十三条的规定，将出现多份合同成立的情形，此显然错误。除此之外，还有另外两点理由：其一，在投标人递交投标文件后，招标人并非一定要选择该投标人作为中标人，即招标人具有选择权，并不受投标人投标文件的约束。其二，根据《招标投标法》第三十一条：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”之规定，在发出中标通知书之前，招标人均有权终止招标。因此，如无中标通知书，将不能确认最终成交主体，即无法确认合同相对方。基于以上理由，我们认为中标通知书符合“承诺”的法律特征，属于“承诺”。

针对观点三，我们认为，虽然中标通知书的内容是双方合意的结果，但是却是一方主体向另一方主体作出，不符合合同订立主体至少为两方的形式要件，因此不能认定中标通知书即是合同。至于中标通知书是否属于预约合同，也只有在其属于合同这个大前提下，才有讨论的价值和空间。况且《民法典》第四百九十五条规定的预约合同中有“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等”的内容，而中标通知书中并不符合“约定”此项内容的特征，因此，难以说中标通知书即属于预约合同。

二、拒按中标通知书签订合同法律责任性质

对于一方拒按中标通知书签订建设工程合同的法律责任性质，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款仅规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”，未对该处法律责任性质进行规定。目前《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》已将该事项纳入修订范围，相信不久之后该问题即有明确的答案。不过，法律规定是一方面，理论研究却是另一层面。只有厘清该问题背后的法律规定及法律逻辑，才能真正解决此问题。

在理论界，对一方拒按中标通知书签订建设工程合同的法律责任性质主要存在两种观点。第一种观点观点认为，属于违约责任；另一种观点认为属于缔约过失责任。两种观点背后实际是对合同是否已成立的争议。

观点一

违约责任说

该观点认为一方拒按中标通知书签订建设工程合同，向另一方承担的责任属于违约责任。在承认中标通知书属于承诺且承包人收到中标通知书合同即告成立的情形下，多持此种观点。我们注意到在2019年，国家发展改革委牵头起草的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第五十二条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”该文件虽是征求意见稿，目前尚未公布正式文本，但不难看出在立法层面，相关立法主体的倾向性意见，即在中标通知书到达中标人后，双方合同就已成立，无论是招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目，承担的均是违约责任。

观点二

缔约过失责任说

该观点认为一方拒按中标通知书签订建设工程合同，向另一方承担的责任属于缔约过失责任。该观点背后的法律依据源于《招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定。

评析

两者之间的博弈

违约责任说与缔约过失责任说之间的争议，最核心的问题就是要解决《招标投标法》第四十六条第一款规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”到底该如何理解的问题。对此理解，目前存在两种主要观点：

观点一：属于对招投标项目合同形式+合同内容要求的规定

该观点认为，《招标投标法》第四十六条第一款主要包含两个核心层面的意思。第一层是对招投标项目合同形式的要求，即要求招标人和中标人订立书面合同。第二层是对订立书面合同内容的要求，即合同需依据招标文件和中标人的投标文件订立。背后的逻辑在于，《民法典》第四百六十九条第一款规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”因此，《招标投标法》第四十六条第一款只是对招投标项目合同形式要件及合同内容进行再次强调，并不含对合同订立起始时间的规定。适用于建设工程招投标项目时的理解是，在承包人收到中标通知书后，双方的合同权利义务已然明确。发包人向承包人发出中标通知书，表明其已接受了承包人的投标文件内容。事后双方签订书面的建设工程合同只是对双方已约定好的内容进行固定和明确。因法律规定必须采用书面形式，所以事后才有签订书面合同的程序。退一步讲，假使双方未签订书面合同，双方即开始根据招标文件和中标人的投标文件履行各自义务，根据《民法典》第四百九十条第二款：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”之规定，也应当认定双方合同成立。这也是我们所持观点。

观点二：属于对合同订立时间要求的规定

该观点认为，《招标投标法》第四十六条第一款明确规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同，意味着中标人收到中标通知书并不代表双方已订立了合同。只有在此之后，双方订立的书面合同，才视为双方已订立合同。

我们认为该观点从字面上理解确有此层含义，但是该观点忽视了该条法律规定背后的原理。《招标投标法》第四十六条第一款规定的核心要义并非是对合同订立时间的限制或要求，而是对合同内容及合同形式要件的要求。目的在于规范实务中不签订书面合同或者签订与招标文件、投标文件实质性内容相背离的其他合同的情形。此点从该条后半部分规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”中已直接使用“合同”一词也可印证。

三、总结

关于中标通知书的法律性质及一方拒按中标通知书签订建设工程合同的法律性质一直困扰着理论和司法实务界，对此问题的讨论也一直没有停歇。新的《招标投标法》即将出台，假使最终出台的规定对此事项的规定如征求意见稿的内容一致，则关于此方面的争论可能将逐渐平息，如此也有利于司法统一。实际上，各种观点博弈的背后一方面源于法律规定不够明确，另一方面则是招投标各主体对自身利益维护的体现。对于后者，我们实务层面的建议是，无论对何方主体，均应做到诚实信用。否则，无论最终法律规定背信一方承担的是违约责任还是缔约过失责任，背信一方都难逃承担法律责任的命运。

来源：微信公众号“无法”