对合同外工程，实务中多源于发包人口头要求，承包人基于信任一般未注意保存双方关于工程范围、工程量结算及工程价款支付约定的相关证据材料。正因如此，一旦发包人缺失诚信，双方很容易产生纠纷。于法院而言，在认定合同外工程价款时，也同样面临认定难题。以下我们对合同外工程价款认定方法及承包人在主张合同外工程价款时需要注意的事项进行了具体分析。

一、合同外工程价款认定方法

（一）方式一：通过司法鉴定确定

对合同外工程价款的确定，一般而言，除非承包人与发包人已就合同外工程量进行结算，否则承包人必须要提供充足的证据证实已完工合同外工程量。假使承包人难以举证，双方亦无法就合同外工程量达成一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。” 之规定，法院此时有义务向承包人释明，询问其是否要对合同外工程量申请司法鉴定。通常的司法实务中，承包人在起诉之时往往也会向法院申请对合同外工程量进行鉴定。因此，司法鉴定是解决承包人与发包人之间关于合同外工程量争议的一种常见且有效的方式。

（二）方式二：法院结合证据规则进行认定

实务中情况复杂，并非所有的合同外工程通过鉴定均能确定工程量，此时便需要法院进一步认定。法院在认定时，往往通过分配举证责任来完成认定。根据《民事诉讼法》规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根因此，在无法鉴定的情形下，证据是关键。根据民事诉讼谁主张谁举证的基本举证原则，承包人应负担举证证实其已完工合同外工程量的证明责任。此意味着，如承包人所举证据无法证实合同外工程量，其诉讼请求将面临被法院驳回的风险。

二、合同外工程价款确定实务分析

司法实践中，以上两种方式往往是结合使用的，如此操作能尽可能确保最终认定结果的公平、公正。以下我们结合最高人民法院审理的一起案件，加以说明。

（一）参考案例

【案件名称】

江苏秦汉建设有限公司、吉林建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

一审：吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2014)延中民四初字第33号

二审：吉林省高级人民法院(2019)吉民终67号

再审：中华人民共和国最高人民法院 (2021)最高法民申7127号

【案情简介】

2011年5月20日，建工集团与秦汉公司签订《建设工程施工合同》一份，约定承包方式为大清包，秦汉公司负责土建、水暖、电气(按图纸内容及要求执行)；负责机械设备、小型工具；负责三线一钉；负责模板、木方、大头柱子、内外墙脚手架；按图纸要求施工所发生的一切工时均由秦汉公司负责，直到达到工程验收合格标准，图纸变更除外。

合同签订后，秦汉公司开始进场施工，于2013年12月竣工撤出工地，该工程已经竣工交付使用。经汪清县房产测绘中心测绘山水林园7号楼1层至18层建筑面积为14835.47平方米。因各方当事人对地下建筑面积、1层、2层未纳入建筑面积的附属部分、19层建筑面积发生争议，一审法院委托吉林省纵维测绘有限公司对此部分进行了鉴定，结论为地下建筑面积、1层、2层未纳入建筑面积的附属部分、19层建筑面积合计3432.34平方米。各方当事人因对变更工程量增加和减少部分发生争议，一审法院委托延边明正建筑工程造价咨询有限公司对此部分进行了鉴定，结论为合同外增加工程量225882元。【以上为一审法院认定事实】

【争议焦点】

合同外工程价款的数额

【最高人民法院裁判观点】

合同外工程价款的数额。一审中明正公司出具《延明工造咨鉴字(2017)050号鉴定书》，鉴定工程量增加225882元，秦汉公司对该鉴定结果提出异议。安全文明施工费、社会保险费、人工费、机械费调差、越冬维护费、设备维护保养保管费、三年停工待工损失费属于合同内施工内容，秦汉公司主张明正公司遗漏鉴定，没有事实依据。关于基础土方工程(基槽)挖土与回填，秦汉公司对该鉴定结果提出异议却未能提供证据证明该鉴定结果错误。关于防水材料变更的费用，秦汉公司未能提供充分证据证明防水工程系其施工完成。关于地下室降水人工费、抽水机械台班费，秦汉公司提供的证据可以证明7号楼地下室降水工程系其完成。明正公司出具的补充鉴定报告中确认数额为471934元，秦汉公司对此数额提出异议，二审法院为保障其诉讼权利告知其另案诉讼，并无明显不当。秦汉公司提出的其他异议，因无充分的事实和法律依据，二审法院依法未予支持。综上，二审法院认定涉案工程合同外工程价款总额为241771元，并无明显不当。

（二）分析与总结

以上案例中，对于合同外工程量的确定，既有司法鉴定机构的鉴定意见，也有法院根据证据规则进行认定的结果。同时，我们也看到，在该案中承包人面临的举证责任是比较重的，主要涉及需举证：

1证实其为合同外工程施工主体的证明责任

2证实其完成的合同外工程不属于合同内工程范围

3证实鉴定机构鉴定意见存在错误

4证实其投入人、材、机械及工期情况

该案中，承包人的举证存在一定不足。究其原因，一方面源于承包人在进行合同外工程施工时，证据保存意识不足，事后证据收集也不够全面。最终导致未能完全主张合同外工程价款。鉴于此，通过此案，我们也结合自身实务办案经验，对承包人在进行合同外工程施工及主张相应价款时提出了以下化解风险的建议，供参考：

01

建议承包人在施工前，向发包人确认准确的工程承包范围，如承包人选择施工，应主动草拟合同外工程协议，争取施工前与发包人签订协议，将合同外工程转变为合同（新合同）内工程。我们知道，合同外工程与增加工程不同，对于合同外工程因不在双方合同约定的承包范围内，承包人并非一定要承包。是否承包在于承包人选择，即承包人具有选择权。故在发包人不同意就合同外工程签订书面协议的情形下，承包人可不进行合同外工程施工。

02

在不具备签订合同外工程协议的情形下，承包人也应注意以签证、联系函、会议纪要等书面形式固定发包人要求承包人进行合同外工程施工的指令，同时注意保存施工过程材料，并在完工后及时通知发包人进行验收和结算。

03

承包人应注意勿将合同外工程违法分包或转包给其主体施工，一方面此举可能导致工程质量无法保障，另一方面容易被法院认定承包人不是该分包或转包工程的施工主体，从而无法主张该部分合同外工程价款。

来源：微信公众号“无法”