对于建设工程分包合同纠纷是否应适用不动产纠纷专属管辖，目前法律没有明确规定，最高人民法院也未出台专门的司法解释对这一问题进行规定，导致实务中争议颇多，司法裁判也不一，极大地影响了司法的统一性。

一、建设工程分包合同纠纷管辖之争

对于建设工程分包合同纠纷管辖，理论和实务界存在两种截然不同的观点。

（一）应当按照合同纠纷确定管辖

所谓按照合同纠纷确定管辖，是指根据《民事诉讼法》第二十四条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”之规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

（二）应当按照不动产纠纷确定管辖

所谓按照不动产纠纷确定管辖，是指根据《民事诉讼法》第三十四条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;......”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第一款：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。”该条第二款：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”之规定，由工程所在地人民法院管辖。

（三）案例分析

对于建设工程分包合同纠纷该如何确定管辖的问题，司法实务界，不同法院观点也存在差异。以下我们选取了一个典型司法案例，进行具体说明。

【参考案例】

北京某建筑装饰有限公司、天津某劳动服务有限公司等建设工程劳务分包合同民事管辖纠纷一案【山西省高级人民法院 (2021)晋民辖63号】

【案情简介】

2019年9月，北京某建筑装饰公司与天津某劳动服务公司签订《某工程劳务分包合同》（以下简称“合同”），约定北京某建筑装饰公司将其承包的某工程劳务部分分包给天津某劳动服务公司实施。后双方因垫付工人工资等产生纠纷，北京某建筑装饰公司将天津某劳动服务公司起诉至太原市万柏林区人民法院。另法院查明，案涉工程所在地为太原市万柏林区。

【关于管辖法院确定的曲折经过】

1、太原市万柏林区人民法院——按照合同纠纷确定管辖

该院认为，本案系原、被告履行《劳务分包合同》引起的纠纷，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定的按照不动产纠纷确定管辖的建设工程施工合同纠纷。应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案三被告住所地均不在我院辖区，且原、被告未在合同中约定履行地点，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款之规定，合同履行地亦不在我院辖区。综上，本案依法不属于我院管辖。故，本案应由《劳务分包合同》的相对方被告天津政通劳动服务有限公司所在地法院，即天津市武清区人民法院管辖更为适宜。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，裁定本案移送天津市武清区人民法院处理。

2、天津市武清区人民法院——按照不动产纠纷确定管辖

该院认为，涉案工程地点为山西省太原市万柏林区新晋祠路以东纺织街以南幸福里项目。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第二十八条第二款规定，建设工程分包合同纠纷属于专属管辖，应当由工程所在地人民法院管辖。且在案涉劳务分包合同第11条中约定了向工程所在地的人民法院起诉，故本案应由山西省太原市万柏林区人民法院管辖。遂逐级报请协商管辖。

3、天津市中级人民法院——按照不动产纠纷确定管辖

该院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。且涉案《工程劳务分包合同》第11条中约定了向工程所在地的人民法院起诉。根据案卷材料，本案工程地点位于山西省太原市万柏林区，不在天津市武清区，天津市武清区人民法院对本案无管辖权，山西省太原市万柏林区人民法院对本案具有管辖权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，报请天津市高级人民法院协商管辖。

4、天津市高级人民法院——按照不动产纠纷确定管辖

该院认为，对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款中“建设工程施工合同纠纷”的理解，不应仅理解为民事案由中的第四级案由--建设工程施工合同纠纷。

最高人民法院民事审判庭认为，按照不动产纠纷案由确定专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程施工相关的案件如：（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷（详见高民智：《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》，载于《人民法院报》2015年8月27日）。在原告深圳市美达芙装饰工程有限公司与被告中建二局第一建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案（案号：（2017）最高法民辖30号）中，最高人民法院亦持上述观点。本案中，原、被告双方系建设工程分包合同关系。双方当事人在《太原幸福里二期项目外墙涂料及保温工程劳务分包合同》中约定由工程所在地人民法院管辖，该约定不违反专属管辖原则，应认定有效。本案应根据上述约定，并结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二项的规定，按照不动产纠纷确定管辖。双方签订的分包合同确定工程所在地在山西省太原市万柏林区，结合案件诉讼标的额，本案应由万柏林区人民法院管辖。综上，万柏林区人民法院在对本案有管辖权的情况下将本案移送武清区人民法院不妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十条规定，函告我院协商解决管辖争议。

5、山西省高级人民法院——按照不动产纠纷确定管辖

该院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。对建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。本案双方当事人在涉案《工程劳务分包合同》第11条中约定：“本协议发生纠纷时，双方当事人应及时协商解决，若协商不成时，向工程所在地的人民法院起诉”。本案诉讼标的属基层法院管辖范围，双方当事人的约定不违反级别管辖和专属管辖的规定，应根据约定确定管辖法院。本案工程地点位于山西省太原市万柏林区，山西省太原市万柏林区人民法院对本案具有管辖权。太原市万柏林区人民法院将具有管辖权的案件移送天津市武清区人民法院处理不当。

【最终裁判结果】

一、撤销太原市万柏林区人民法院（2021）晋0109民初3674号民事裁定；

二、本案由太原市万柏林区人民法院审理。

本裁定一经作出即生效。

【评析】

以上案例反映，目前司法实务中对建设工程分包合同纠纷管辖问题仍存在争议。该案历经多个法院认定，最终以山西省高级人民法院裁定由不动产所在地人民法院即最初立案的太原市万柏林区人民法院审理告终。以上案例中，各法院之间的争议，实质是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款中规定的“建设工程施工合同纠纷”该如何理解的争议。该争议存在的原因之一在于，《民事案件案由规定》中将建设工程分包合同纠纷与建设工程施工合同纠纷并列列举，意味着两者之间不存在包含关系，如此，前述解释规定的建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的规定，并不当然适用于建设工程分包合同纠纷。由于法律及司法解释没有明文规定建设工程分包合同纠纷适用不动产纠纷专属管辖，故只能根据一般合同纠纷确定管辖。该争议存在的原因之二在于，建设工程施工合同与建设工程分包合同，在合同内容上确实存在差异，两者之间也并非是全包含关系。因此，如强行将建设工程分包合同纳入建设工程施工合同范畴，将缺乏相应的事实根据和法律依据。最高人民法院在（2017）最高法民辖30号案件中所持裁判观点，虽然目前已被多数法院作为裁判的参考，但实务中仍有部分法院认为该观点存在理论上的缺陷，未将其作为裁判的参考。这也是该案管辖产生争议的主要原因。

该案引发的另外一个问题是，合同履行地是否必须在合同中明确约定，还是可根据实际履行情况和法律规定进行确定？我们认为，不应简单以合同未约定履行地即认定无法确认履行地。根据《民法典》第五百一十一条：“ 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：......（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。......"之规定，即使双方对履行地点未明确约定，但仍可以根据双方履约行为进行判断。

二、争议解决建议

（一）建议直接在建设工程分包合同中约定以工程所在地有管辖权的人民法院作为争议解决法院

在目前尚无法律、司法解释对建设工程分包合同纠纷管辖进行专门规定的情形下，为避免因管辖这一程序性问题影响双方实质争议的解决，建议在签订建设工程分包合同时，即在争议解决条款处约定由工程所在地有管辖权的人民法院管辖。一般而言，工程所在地人民法院也属于建设工程分包合同履行地之一，故此约定，既不违反合同管辖的规定，也不违背不动产专属管辖的规定。

（二）合同中未约定管辖或合同约定合同履行地为工程所在地的情形下，建议直接向工程所在地有管辖权的人民法院起诉

如前所述，一般而言，工程所在地人民法院也属于建设工程分包合同履行地，因此在合同未约定管辖的情形下，无论是按照合同纠纷确定管辖，还是按照不动产纠纷确定管辖，当事人向工程所在地有管辖权的人民法院均可。如在合同约定合同履行地为工程所在地的情形下，当事人亦可向工程所在地有管辖权的人民法院起诉。

（三）合同约定由被告所在地人民法院管辖的情形下，仍建议先向工程所在地有管辖权的人民法院确认该院是否有管辖权后再起诉

虽然目前，法律及司法解释对建设工程分包合同纠纷管辖是否适用不动产专属管辖进行明确规定，但是最高人民法院对待此问题的态度是比较明确的。最高人民法院在（2017）最高法民辖30号《民事裁定书》中的观点“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。”，在司法实践中已被多数地方法院作为裁判的说理依据之一。目前，认为建设工程分包合同纠纷应当适用不动产专属管辖，已成为司法实务界的主流观点。虽然理论和实务界对此观点仍然存有争议，但司法实务中，多数法院是参照最高人民法院以上裁判观点进行裁判的这一客观事实也是不容忽视的。

根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条：“四、类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。”及第九条：“九、检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”之规定，结合最高人民法院的裁判态度，对于当事人在起诉确定管辖法院时，合同已约定由被告所在地人民法院管辖的情形，我们仍建议当事人先至工程所在地有管辖权的人民法院，向该院确认管辖后再起诉，以免因盲目立案，导致增加不必要的诉讼成本。

三、小结

通过以上案例分析，我们不难看出，在建设工程分包合同纠纷管辖问题上，最高人民法院及目前司法实务界主流观点认为，建设工程分包合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖。不过，由于我国不是判例法国家，目前在法律和司法解释对此没有明确规定的情形下，各法院在裁判时仍可行使自由司法裁量权。司法的不统一，造成实务界对此问题，一直处于模糊和不确定状态。此种局面不仅会增加当事人的诉讼成本，而且会增加法院的司法成本。为此，我们迫切希望最高人民法院能尽快出台相应的司法解释对此问题进行明确规定，以指导司法实践，减少争议和提高司法审判效率，实现社会效果和法律效果双统一。

姚宗国律师团队原创文章

来源：微信公众号“无法”