条文内容

第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

设例

周芷若接任掌门，知晓屠龙刀和倚天剑的秘密，刀剑中分别有九阴真经和岳飞的武穆遗书。之后在岛上设法取得刀剑并将刀剑互砍，取出发现是个骗局，啥都没有。怕被发现故花重金找巧匠将刀尽力修复，还至谢逊处，谢逊因长年无法参悟秘密，遂将刀捐赠给明教武器专卖店。

金花婆婆准备和灭绝师太对决，没有称手的兵器，去专卖店购买屠龙刀。明教武器专卖店拿出提前准备好的买卖合同，表示同意即可出卖。合同标题小3号加粗，正文全篇4号字，光明字体，除此之外无其他不同之处。合同当中有一条款，交付后如因宝刀有质量问题概不退货，金花婆婆也无权向其主张物之瑕疵的违约责任。

题外话

本系列第一篇文章提到私法自治，该理念在合同领域就是契约自由。但有些情况下，无论何种原因，会出现一方对缔约与否无商谈余地。主要有两种，一为强制缔约（城市供电供水部门不得拒绝与用户签订用水用电合同），另一种就是格式合同。

设问一：

对于上述免责条款究竟是无效、可撤销、还是未纳入合同（即根本不算合同内容，视为不存在）？

结论：在《民法典》中属于未纳入，《合同法》时代属于可撤销。该结论只需对比条文即可，需要说明的是如此修改的原因：第一，如果是可撤销，撤销权作为形成权，还是形成诉权，格式条款提供者的相对方如果想撤销还得走个程序，成本过高，也浪费资源。第二，撤销权会面临除斥期间的问题。超过期间不行使，相应条款就无法再撤销。

《合同法司法解释（二）》第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

设问二：为何不是该条款无效？

第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

上述合同内容属于直接排除卖方的违约责任，无论如何解释，都应当认为是排除了买方的主要权利，应符合第497条第2项，但为何不应适用第497条？

答案其实上述设问一已经回答了，适用第497条的前提是相应条款已经适时纳入合同当中，成为合同的条款之一。本案中，按照第496条的规则该条款根本不成为合同内容，自然无需适用第497条。职是之故，格式条款判断逻辑如下：

1. 先提示（比如对与对方有重大利害关系的条款用比其他内容更大字体表示、加粗、下划线等），如果未提示导致对方未注意则不进入合同，不成为合同的内容，判断到此为止。

2. 第496条除了提示之外还有说明义务，该义务发动的前提是相对方要求对该条款予以说明。换言之，你不问，我可以不说，此时不构成义务的违反。（但需注意，这只是一般性规定，如果其他法律对其他格式合同有另外规定的，根据特别规则优于一般规则，自然应当使用其他法律。典型者为《保险法》第17条第2款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。）如果问了、要求了，但未说明导致对方未理解的，结果将与上述1一样，判断到此为止。

3. 只有不存在上述1、2的情况，相应条款进入合同，成为合同内容的，方能有第497条发挥的余地。

其他变化

相较于《合同法》第40条，《民法典》第497条第2项在免除或者减轻其责任、加重对方责任前面加了四个字“不合理地”，从而变成了“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任······”。这里可以说是对无效情形予以限缩，主要是基于利益衡量。从交易来看，没有哪一方不想方设法把自己权利进行扩张，把对方权利进行限缩，如果不问青红皂白都属无效也未必合理。

来源：微信公众号“法不走空”

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