案情简介

被告人张医生以牟利为目的，在自己诊所内先后向多名吸毒人员多次贩卖复方地芬诺酯片，共计500瓶。警方在该诊所及张医生家里搜出4000瓶复方地芬诺酯片，每瓶100片。经检测，地芬诺酯含量为3.5%。

争议焦点

复方地芬诺酯片是否刑法意义上的毒品？

控方观点

一、复方地芬诺酯片主要成分是地芬诺酯，地芬诺酯是国家管制的第39号麻醉药品，故复方地芬诺酯片是国家管制药品；

二、复方地芬诺酯片滥用会产生成瘾性。

三、被告人将国家管制的复方地芬诺酯片卖给了吸毒人员；

四、被告人以牟利为目的销售复方地芬诺酯片。

辩方观点

复方地芬诺酯片不是国家管制药品，不是刑法意义上的毒品。

法院判决

一审法院以贩卖毒品罪判处被告人张医生三年有期徒刑，并处罚金两万元；

二审法院以部分事实不清为由，发回重审。

检察院以证据发生变化，不符合起诉条件为由，向一审法院申请撤诉，一审法院裁定准许撤回起诉。

法律分析

如果复方地芬诺酯片不是刑法意义上的毒品，则被告人张医生必然不构成贩卖毒品罪，至于复方地芬诺酯片成瘾性及其滥用，以及以牟利为目的贩卖给吸毒人员等均不能使被告人张医生入罪。故围绕该争议焦点，我们予以充分论述和举证。

一、复方地芬诺酯片的成分和用途

复方地芬诺酯片是地芬诺酯复方制剂，复方地芬诺酯片说明书和相关专业书籍、论文均可以证实，在此不再赘述。复方地芬诺酯片中的药品成分分别是盐酸地芬诺酯和硫酸阿托品，添加硫酸阿托品的目的就是减少地芬诺酯成瘾性。复方地芬诺酯片的主要功能是止泻。

二、复方地芬诺酯片不是国家管制药品

（一）判断某种物质是否刑法意义上的毒品，其依据是《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》

《中华人民共和国刑法》第357条将毒品定义为国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条第1款将麻醉药品和精神药品定义为列入麻醉药品目录和精神药品目录中的药品和其他物质；第4条规定国家对麻醉药品和精神药品实行管制。2012年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第13条规定：本规定中的毒品具体品种以《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》为依据。

通过上述法律规定和司法解释，可以确定判断某种物质是否刑法意义上的毒品，应当以《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》（以下简称目录）为依据。

（二）目录没有将复方地芬诺酯片列入目录管理

2013年《麻醉药品品种目录》注释1规定，上述品种包括其可能存在的盐、单方制剂（除非另有规定）。该注释的意思是说目录内的物质包括其可能存在的盐、单方制剂，一般不包括其复方制剂，除非目录内已经列入其复方制剂。

例如，2013年《麻醉药品品种目录》第39号地芬诺酯、第83号羟考酮和第111号可待因一栏备注栏均为空白，2013年《精神药品品种目录》第一类精神药品第48号丁丙诺菲、第二类精神药品第79号曲马多一栏备注也均为空白。当时，国家并没有将这五项管制药品的复方制剂列入目录内。

再看2013年《麻醉药品品种目录》第70号吗啡，其备注栏记载有吗啡阿托品注射液（系吗啡复方制剂）；第81号阿片，其备注栏记载有复方樟脑酊（其组分为樟脑、阿片酊、苯甲酸、八角茴香油）、阿桔片（系复方制剂，其组分为阿片粉、桔梗粉、硫酸钾）等等。当时，国家已经将这两项管制药品的复方制剂列入目录内。

鉴于以上事实，上述目录足以说明地芬诺酯复方制剂没有被列入目录管制，但是随着时间的推移，目录内的个别管制药品的复方制剂被严重滥用且造成了严重社会危害，国家逐渐列管了个别管制药品的复方制剂。2015年5月1日，国家药监局会同公安部、国家卫健委将可待因复方口服液体制剂列为第二类精神药品管理；2019年9月1日，国家药监局会同公安部、国家卫健委将羟考酮复方制剂、丁丙诺菲和纳洛酮的复方口服固体制剂列为第二类精神药品管制。

随着时间的推移，目录内的个别管制药品的复方制剂被滥用，可能造成了社会危害，但基于种种原因，这些管制药品的复方制剂至今没有被列入目录管理，比如，复方地芬诺酯片、复方曲马多片。早在2012年，新疆警方就向公安部请示复方曲马多片定性问题，公安部禁毒局在《公安部禁毒局关于非法滥用买卖复方曲马多片处理意见的通知》中指出，2007年《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》没有将复方曲马多片列为第二类精神药品，仅将曲马多片及其可能存在的盐、单方制剂列入管制，故尚不能将复方曲马多片按精神药品管理，不宜将贩卖复方曲马多片的行为按贩卖毒品行为处理，不宜将滥用复方曲马多片的行为按吸毒行为处理。这份规范性文件也印证了当时的目录并没有将曲马多复方制剂列入目录管理。至今，国家药监局、公安部和国家卫健委并没有将复方地芬诺酯片列入目录管理，故涉案复方地芬诺酯片不是国家管制药品，不是刑法意义上的毒品。

（三）地芬诺酯复方制剂与地芬诺酯盐的区别

相对于地芬诺酯盐或者其单方制剂，地芬诺酯复方制剂中地芬诺酯含量低（3.5%）；地芬诺酯复方制剂的功能不再是麻醉，而是止泻；为了降低地芬诺酯复方制剂的成瘾性，加入硫酸阿托品药品成分，其可以起到减少地芬诺酯成瘾性的效果。按照复方地芬诺酯片说明书服药，不会产生成瘾性。但如果被长期滥用，会产生成瘾性，危害人体健康。

三、被告人不构成非法经营罪

为避免检方改换罪名起诉，我们另外论述了被告人不构成非法经营罪的辩护观点，堵上这个口子。

非法经营罪本质上无证经营国家限制买卖的物品，虽然被告人张医生没有药品经营许可证，但其自己的诊所有医疗机构执业许可证，被告人张医生有自己的医师执业证，案发时均在有效期内，许可范围包括内科。根据《中华人民共和国药品管理法》和《医疗机构管理条例》相关规定，医疗机构不需要药品经营许可证就可以购进药品，给病人治疗并使用药品。另外，国发（2018）35号《国务院关于在全国推开“证照分离”改革的通知》具体事项表第89项规定，允许盈利性医疗机构开展药品、器械等医疗相关的经营活动。

基于上述事实，被告人张医生在诊所销售药品的行为不属于非法经营行为，故被告人张医生不构成非法经营罪。

综上所述，复方地芬诺酯片不是刑法意义上的毒品，被告人张医生有自己的医师执业证，自己的诊所有医疗机构执业许可证，被告人张医生销售复方地芬诺酯片的行为不构成贩卖毒品罪，也不构成非法经营罪。

（本文纯属虚构如有雷同纯属巧合）

来源：微信公众号“王红兵毒辩律师”