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陈卫东、周光权:被告人上诉发回重审后可否加重刑罚

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被告人上诉发回重审后可否加重刑罚

《人民检察》2009年第24期

主持人:张建升(《人民检察》副主编)

特邀嘉宾:陈卫东(北京大学法学院教授、博士生导师)、周光权(清华大学法学院教授、博士生导师)、邹开红(北京市人民检察院法律政策研究室主任)、刘祥林(北京市人民检察院第一分院研究室主任)

  近年来,上诉不加刑等体现程序正义的理念渐入人心,但“重实体,轻程序”的传统思维在司法实践中仍时有表现,如何适用上诉不加刑原则在实践中也有争议。日前,本刊与北京市检察院第一分院共同邀请专家学者,结合典型案例,对上诉不加刑原则在实践中适用的相关问题进行了探讨。

案情简介

  何某系某燃气集团有限责任公司工程咨询分公司工程预算员,其职责为负责审核集团公司所有工程的预决算及拨付工程款。2005年初,何某两次收受燃气集团某燃气管理所工程施工方代表徐某人民币1.5万元,并按照徐某的要求在结算工程款时予以照顾。

  2007年3月20日,燃气集团有限责任公司工程咨询分公司的企业类型由国有独资公司的分支机构变更为外商独资企业的分支机构。根据有关政府文件等材料,证明该公司资产仍然是以前的国有资产,管理模式没有变化,且不享受外资企业待遇。

  2007年8月间,何某利用其职务便利收受燃气集团一技改工程项目施工方负责人李某人民币3万元,并在结算中对其给予照顾。

分歧意见

  某区人民检察院认为何某从事的工作不是公务是劳务,遂以“非国家工作人员受贿罪”向区人民法院提起公诉,一审判决何某犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年六个月。一审判决后,区人民检察院没有提出抗诉,何某以量刑过重为由提出上诉,二审法院认为一审判决对何某的主体身份认定错误,遂以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判,发回重审。

  重审过程中,检察机关没有补充任何证据,辩护人提交了两份证明何某系非国家工作人员的证据,但重审判决认为,何某主体身份应为国家工作人员,遂判决何某犯受贿罪,判处有期徒刑三年六个月。

  区人民检察院不服重审判决,向第一中级人民法院提出抗诉,抗诉意见主要有两点:第一,重审判决认定的事实与证据不一致,导致定性错误,量刑明显不当;第二,重审判决加重了原审被告人的刑罚,违背上诉不加刑原则。

  主持人:刑事诉讼法第一百九十条明确规定了上诉不加刑原则,但是,这一原则在司法实践中却被日益边缘化,通过各种途径对被告人上诉案件变相加刑的现象不在少数。最典型的表现就是,以“事实不清、证据不足”的名义发回重审,从而加重上诉人的原判刑罚。那么,什么情形属于“事实不清、证据不足”?上诉不加刑原则是否适用于重审程序,是否适用于审判监督程序?带着这些问题,我们来分析一个典型案例。

  问题一:如何认定本案被告人的身份?

  主持人:本案中,企业的性质形式与实质相矛盾,如何认定企业的性质?何某是否为从事公务的国家工作人员?

  邹开红:工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的,应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素,作出实事求是的认定。具体到本案,我认为,本案企业的性质仍为国有企业,理由如下:

  第一,刑法意义上的国有公司企业可以是外国国籍法人或者港澳注册的投资主体身份。例如:华润集团、南光集团、招商局集团公司、香港(中旅)等四家港澳注册的公司均为纯粹的国有出资公司,系接受国资委管理的中央企业。本案中企业类型的变化不是通常意义上的股份结构变化,不是掺杂进入非国有资本的股本,而是变更出资法人的国籍属性,全部资本的所有者未发生变化,是实质的国有独资企业,但外化为境外法人投资。

  第二,从企业的居民待遇来看,国有投资和真正外商投资企业的税收优惠有所差别,本案涉案企业不享受外资企业待遇正是印证了其国有出资的实际性质。

  第三,1987年12月31日最高人民法院印发《八省市法院审判贪污、受贿、走私案件情况座谈会纪要》的通知规定:“对于领有集体企业《营业执照》,实为个体的企业,只要承包、租赁人或者挂靠集体企业的经营者确属勤劳致富,合法经营,并且履行了合同规定的义务,按规定上交了税款,发放了工资奖金,尽管他赚了很多钱,或者由于对政策有疑虑,采取了某种隐瞒或弄虚作假的手法占有了实际属于本人所有的财物,也不应以贪污罪论处。对于企业确属集体性质,其承包人、租赁人或者其他受委托从事公务的人员侵占公共财物构成犯罪的,就应以贪污罪依法追究其刑事责任。”一直以来,司法机关在审理这些企业出现的贪污案件时,都是采用了实质判断的原则。

  本案中,何某两次受贿恰好处在单位企业类型转变前后,但是其从事的工作事项是同一性质的,均有职务便利,而非单纯的劳务性质。而且,本案公司的企业类型变化不影响公司的国有出资的所有者性质,因此何某在企业变更性质后,继续在该单位任职,不应影响认定其履行公务,其在实质为国有独资的公司中从事公务,应属于国家工作人员。

  刘祥林:对于企业的性质还是应当根据谁出资、谁经营、谁受益的原则认定,不能简单地以公司注册为依据。因此,就本案而言,燃气集团有限责任公司工程咨询分公司尽管因为企业发展需要由国有公司分支机构转换为外资独资企业的分支机构,但由于外资企业没有投资,该公司也不享受外资企业待遇,因此,还应当视为国有企业。

  何某作为国有企业的工程预算员,负责审核工程实际花销是否与预先造价相符,如果何某认为该费用属于不当花销,则不能支付,如果其认为属于合理超支,则应当支付。显然何某虽然不担任领导职务,却享有其负责的工程造价结算的决策权,因此何某属于对国有资产负有监督、管理职责的人员,属于国有公司中从事公务的人员。

  周光权:国家工作人员的本质特征不仅仅在于其具有特殊身份,而主要在于其行为是否属公务。无论是国家机关人员,还是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员,或是国有单位委派到非国有单位中的人员,都必须从事公务才能属于国家工作人员。认定行为人是否是国家工作人员,关键是看其是否从事公务。只以行为人有无人事部门的履历表、是否属于国家干部编制、是干部身份还是工人身份、是否享受国家福利待遇等作为认定国家工作人员的标准,是不妥当的。从事公务,一般是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者受国有单位委派在非国有单位从事具有组织、领导、监督、指挥、管理性质的活动,即在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动,其本质特征是管理性、职权性。何某作为预算员,负责审核工程预算,有裁判、决定的权利,其所以从事的是公务,认定其属于国家工作人员,是没有问题的。所以,本案的受贿罪是成立的。对于企业性质,刑法上的判断和行政管理法规上的判断可以不同。工商行政管理上可能因为申请人没有提供真实资料,或者有关机关出于照顾申请人利益的特殊考虑,对企业性质做不“不实”的或者“变通”的记载。在前述这种登记方式有利于申请人,并且不会对市场经济秩序造成混乱时,对这种工商登记应该在一定程度上允许其出现。但是,在刑法上,因为企业性质可能影响对被告人的定罪,所以,对企业性质务必搞准。此时,在工商登记明显不实时,就不能仅仅以此为准进行形式的判断。

  陈卫东:从刑法保护社会关系和当事人合法权益的角度来看,实质判断的模式不能成为永恒不变的规律性的东西。法治社会的一个重要标志,就是尊重规范性法律文件的效力;法律的功能就在于它能指引人们什么该做,什么不该做,并通过法律预测自己行为的后果。在过去,对于“名为集体实为个体”企业犯罪,没有按照企业工商登记的性质而是按照实质判断的标准处理了,这有一定道理,因为作出不实注册的属企业行为。但是法治发展到今天,像本案这种由政府出具的批复文件,我们还不予认可,还要依据所谓的“实质”判断标准去定,似乎说不过去。而且,对于企业内部绝大多数工作人员而言,他们是否知道自己的企业资本属性?他们是否知道自己的行为实质上触犯了国家工作人员职务犯罪?法治发展到今天,不可以所谓的“实质”的观点来推翻国家或部门的文件,如此“实质重于形式”的观点和做法,会让老百姓认为政府不讲诚信、办案机关不讲道理。

  换另一个角度,按照无罪推定的原则,疑罪从无。那么,当一个人的行为构成犯罪,但构成何罪存有疑义时,是否也应按照有利于被告人的原则,从轻定罪?答案是肯定的。在此,我提出一个希望,在确定罪名过程中,要摒弃所谓的“实质判断”的标准,树立疑罪从轻理念,从而更好地体现刑法的谦抑性,体现政府的人道,使政府和人民贴得更紧。

  所以,我认为,企业的法律性质应以具有法律效力的工商登记为准。2007年3月20日改制后,何某所在的企业已经转为外资企业,此时何某的身份由国有公司的国家工作人员转变为外资企业的雇员,其在改制之后实施的收受贿赂款行为,主体为非国家工作人员受贿罪,而改制前的受贿行为为国家工作人员的受贿行为。

  问题二:事实证据没有发生变化,二审法院以“事实不清、证据不足”作为发回重审的理由是否成立?

  主持人:事实不清、证据不足,认定事实错误,适用法律错误三者如何区分?本案中,事实证据既定,只是就何某的身份认定一、二审法院之间存在分歧,那么,这是事实认定问题,还是法律适用问题?二审法院以“事实不清、证据不足”作为发回重审的理由是否成立?如何评价1993年8月12日最高人民法院《关于上诉审在原判认定的事实和决定执行的刑罚不变的基础上改变原判认定罪名问题的批复》中的规定,“第二审人民法院审理上诉案件,如认为应当增加新罪名,或者将原判较轻的罪名改为较重的罪名,无论是否加重原判的刑罚,均应发回原审法院重新审判”?

  周光权:刑事诉讼法第一百八十九条规定,第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。因此,原判决是属事实不清证据不足情形,还是属于认定事实错误,抑或是属于适用法律错误情形,对决定本案能否发回重审意义重大。对于本案,认定何某所在单位性质的证据,以及认定何某是否具有国家工作人员的身份的证据都已经摆在那里了,事实是清楚的,法官完全可以结合现有证据形成相应的内心确信,即该公司虽然在海外注册,虽然表面上存在改制的行为,但企业性质仍然是国有的。基于这样的内心确信,二审法院可以直接进行改判。所以,在证据已经存在的情况下,法官对被告人身份的判断、对被告人所在单位是否属于国有企业的判断,都是法律适用的问题。

  根据刑事诉讼法的规定,发回重审的案件包括两类:一类是原判决事实不清、证据不足的,可以撤销原判,发回原审;另一类是一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的,可以撤销原判,发回重审。本案发回重审的理由不够充分。二审法院在事实和证据都没有变化的情况下,尽管对一审证据不赞成,也不能以事实不清发回重审。

  陈卫东:运用证据判断身份,是一个事实认定问题,不是法律适用问题。认定主体身份,需要查明相关的证据,事实不仅是发现事实,还有一个根据证据认定事实的过程;认定事实之后,再用事实证据套用法律条文,则是法律适用问题。本案中的国有、非国有公司,国家工作人员、非国家工作人员身份的认定,是对事实的认定。二审法院基于以往的审判经验,认为何某的身份应为国家工作人员,但其认为现有证明何某为国家工作人员身份的证据不足,遂以“事实不清,证据不足”为由发回重审,这一做法是恰当的。

  主持人提及的1993年的批复虽然没有被明令废除,但由于1998《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七第(二)项,已经对二审改变罪名问题作出了新的规定,虽然这种做法是否符合上诉不加刑原则我们可以进一步讨论,但从法律适用的角度来看,根据新法优于旧法的原则,新的司法解释应当取代1993年的批复。

  刘祥林:二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审的做法,我认为值得商榷。其一,本案的事实清楚,证据充分,对犯罪主体或者案件性质的认识差异不属于事实不清,证据不足的范围,这样的技术处理与刑事诉讼法的规定相悖;其二,在被告人上诉引发的二审程序中,对因为定性不准导致量刑偏轻的案件以事实不清、证据不足为由发回重审无疑与上诉不加刑的原则相冲突。至于最高人民法院在1993年8月2日的批复中,对上诉案件需要追加或者改变罪名的,无论是否加重被告人刑罚,均应发回原审法院重新审判的规定,我认为值得商榷。况且批复不同于司法解释,更不能理解为对刑事诉讼法的补充。

  邹开红:关于对1993年8月12日最高人民法院《关于上诉审在原判认定的事实和决定执行的刑罚不变的基础上改变原判认定罪名问题的批复》的认识问题,有三点值得注意:第一,这一批复与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七第(二)项矛盾。后者规定对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名。即可直接改判,而此批复要求发回原审法院重新审判。第二,最高人民法院《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》规定:“第一审人民法院原判附加刑较轻的,第二审人民法院不得改判较重的附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理;必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判”。显然,如果需要改判较重的附加刑,都不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理,显然主罪名认定发生争议的情况下,要改判重罪,当然不能以此为由发回重审。第三,该批复评价已经没有实际意义,批复是在1979年刑事诉讼法的背景下作出的,虽然未明令废止,但已经与现行刑事诉讼法和相关司法解释发生实质冲突。因此,也提请最高司法机关注意,对于那些明显不合时宜的司法解释,做到及时清理,该废止的废止,该修改的修改。

  问题三:被告人上诉案件发回重审后,应否遵守上诉不加刑原则?

  主持人:本案重审过程中,辩护人提出的两份证明何某为非国家工作人员的证据,对原判事实认定不发生影响(并非反向证据),检察机关也没有重新作出新的指控。那么,重审法院可否改判较重的罪名,加重原判刑罚?被告人一方上诉的案件发回重审后,是否受上诉不加刑原则的限制?

  刘祥林:发回重审的上诉案件,可以加重被告人刑罚,也可以减轻被告人刑罚。但前提必须是在重审过程中有新的证据出现,或者检察机关依据新证据又追加或者变更了指控。原来不清楚的事实查清了,原来不充分的证据充分了,审判机关当然可以依法作出新的判决。如果认为新的判决有错误,被告人可以上诉,检察机关也可以抗诉。

  在事实、证据没有变化,检察机关也没有变更指控的前提下,法院可否改变罪名,加重被告人刑罚?这个问题比较复杂。仅就上诉案件发回重审而言,一旦改变定性、加重被告人刑罚,就会与上诉不加刑原则发生冲突。因此不可取。问题是如果公诉机关指控的罪名确属不当且拒不同意变更指控,法院在重新审理中如何裁判也确实是一个值得研究的问题,如果不能变更指控罪名,裁判将失去意义。如果变更罪名,加重被告人刑罚,又会与上诉不加刑原则相悖,还会引发剥夺被告人辩护权等问题。

  邹开红:被告人上诉后,二审法院若认为原判事实不清、证据不足的,则可以发回重审,原审人民法院对于发回重审的案件,应当另行组成合议庭,按照第一审程序进行审判。这说明上诉案件一旦发回重审后就重新开始了一审程序,对此,被告人重新享有上诉权;同时,刑事诉讼法规定发回重审这种处理二审案件的方式,也体现我国法律对实体真实的追求。值得注意的是,因被告人上诉而发回重审案件源于被告人的上诉,派生于第二审程序,具有双重特征,这就决定了其与上诉不加刑原则具有特殊的关系。这种特殊关系要求我们在实践中,既要坚持上诉不加刑原则,保障被告人充分行使上诉权,又不能脱离刑事诉讼总的原则和价值观念的指导,做到上诉不加刑原则与实事求是、有错必纠原则的兼顾。因此,我主张,对被告人一方上诉案件发回重审后,应当适用上诉不加刑原则,但应当有所限制,即只有在发现新的犯罪事实和新的证据,且检察机关有指控的情况下,才可以加重被告人的刑罚。

  陈卫东:我国刑事诉讼法中所规定的上诉不加刑原则,仅适用于被告人方单方上诉的刑事案件二审程序,有检察院抗诉或自诉人上诉的二审改判案件,不适用上诉不加刑原则。对于被告人方上诉后发回重审的案件,不适用上诉不加刑原则,原审法院重审后,可以根据事实和证据,以及有关法律规定的情况,判处重于或轻于原判的刑罚。但判处重于原判的刑罚,有一个前提条件,就是发现了新的事实和证据;如果没有发现新的犯罪事实,则不能加重被告人的刑罚。

  但问题是,有些案件不是因“事实不清、证据不足”发回重审,而是“在事实清楚、证据充分”的情况下,二审觉得一审判轻了,遂以“事实不清、证据不足”的名义发回重审,意在变相加刑,这种问题在实践中是常见的,也是违法的。

  周光权:这里有三个层次的问题需要讨论:一是案件是否符合发回重审的条件?如果案件本身并不符合发回重审的条件却以种种名义发回重审了,并在重审中加重了原判刑罚,则属于变相加刑,违反了上诉不加刑原则;二是虽然符合原判事实不清证据不足的条件,可以发回重审,但是公诉主张还是一样的,检察机关没有作出新的指控,法院能否改变罪名从而加重刑罚?这值得提出质疑;三是如果造成发回重审的局面跟被告人是完全没有关系的,比如是因为一审法院的审理违反法定程序导致发回重审的,而被告人本身完全没有过错,二审法院在被告人方上诉后发现了这一程序错误,能否一味本着有错必纠的原则加重原判刑罚?因此,我主张在实践中严格贯彻上诉加刑原则是没有疑问的,只有这样才能确保被告人没有任何担忧行使上诉的权利,防止被告人承担过多不应承担的风险,并有效督促司法机关严肃执法。而本案是否符合发回重审的条件是有疑问的。即便认为对被告人量刑太轻,可以通过其他途径解决,轻易不要冲击上诉不加刑原则。这也是理论上要考虑的。

  问题四:对量刑畸形的被告人上诉案件,能否先维持原判,待判决生效后再通过审判监督程序加刑?

  主持人:司法实践中,认定罪名错误、量刑情节不当、适用刑罚错误等均属一审判决适用法律错误,均有可能发生“量刑畸轻”,那么,在仅有被告人一方上诉的案件中,是否只要二审法院认为一审适用法律错误并造成量刑畸轻,就可以维持原判,待判决生效后再通过审判监督程序加重上诉人刑罚?有被告人上诉情节的审判监督程序,是否适用上诉不加刑原则?

  刘祥林:我认为这样操作并不违反上诉不加刑的原则。理由如下:一是上诉不加刑是二审程序的审理原则,并不是审判监督程序的审判原则;二是审判监督程序纠正的是已经发生法律效力的错误的判决裁定,无论是否有上诉或者抗诉情节,都不影响审判监督程序的启动与审判结果;三是审判监督程序的设置,目的就在于纠错。因此,加重或者减轻被告人刑罚都是正当的。而且从司法实践看,通过审判监督程序纠正的判决裁定,大多是有利于被告人的,加重被告人刑罚的案例很少,这也反映了审判监督程序和司法机关的价值取向。

  邹开红:刑事诉讼法第一百九十条“上诉不加刑”仅针对第二审法院审判作了规定,未涉及审判监督程序的问题。可以分为三个层面来思考,即制度的渊源、在我国的确立及本土化目标。

  第一,上诉不加刑制度的渊源。上诉不加刑始于1808年法国刑事诉讼法典,因其体现了对被告人的关怀和宣示正义的独立价值而走进各国的刑事诉讼法。日本的刑事诉讼法规定了上诉“禁止不利变更”原则,再审程序为救济无辜、再审不得宣判重于原判的刑罚。德国刑事诉讼法典规定了“禁止加重原则”,为被告人提起的上诉,无论在刑罚种类还是量刑方面,不得作不利于被告人的变更。英美两国崇尚人权保障至上理念,因而注重“禁止双重危险”原则,再审制度均不发达。综观上述西方各国的上诉不加刑原则,其规定虽然不一,但其理论依据却是一致的:以被告人为中心的程序正义论。这个基本理论宣示了上诉不加刑原则和人权保障至上理念的价值取向,也奠定了西方再审程序设计的基调。就整个制度设计而言,西方上诉不加刑原则的配置不仅体现了形式真实的诉讼理念,而且与刑事诉讼的价值目标形成良性互动关系。

  第二,我国的上诉不加刑制度确立与范围限制。刑事司法发达的古代中国,很早就有了上诉制度,如秦朝的乞鞫、唐朝的取囚服辩和起始于汉代的直诉制度,但一直没有上诉不加刑制度,表明我国追求实质正义的历史传统。新中国第一次确认上诉不加刑是1979年刑事诉讼法,修改后的现行刑事诉讼法第一百九十条又作了进一步的确认。然而,我国刑事诉讼法的哲学基础是辩证唯物主义认识论,实事求是是我国刑事诉讼法的一项基本原则,在这一原则下,上诉不加刑原则程序正义的理念总是受到二审全面审原则、有错必纠和罪刑相适应原则的实质性修正。因此学者对我国再审程序的基础理论评价为:“我国的刑事再审程序在追求实体真实目标的道路上走向了彻底主义,追求纯粹的实体正义”。这种“纯粹的实体正义”的背后就是我国传统法律文化重实体轻程序的底蕴。

  第三,上诉不加刑的制度反思。从价值意义上,并不适宜维持原判决后再行启动审判监督程序进行纠正,但这一原则的本土化需要一个过程。在仅有被告人一方上诉的案件中,不利于被告人的审判监督程序,应当严格限制适用,如因被告人故意隐匿、毁弃证据导致认定错误的,可以加重刑罚;由于检察机关举证不利导致的认定事实不清、证据不足,被告人上诉引起的发回重审,其举证不利的败诉风险应当由公诉方承担,不得再启动审判监督程序加重被告人刑罚。

  陈卫东:我国引入上诉不加刑原则,在实际运用过程中还要考虑国情、审判实践效果、当事人的认同度,以及实事求是、追求真相的司法传统,目前阶段在中国奉行绝对的上诉不加刑原则比较困难。因此,上诉不加刑原则当前的适用范围非常有限,对审判监督程序并不适用,司法解释中提及的做法正是基于上述考虑,在尊重上诉不加刑原则的同时采取变通措施。当然,最高人民法院也认识到这种变通措施规避上诉不加刑原则的后果,因此在其2002年公布的《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条第一款中强调,“除人民检察院抗诉的以外,再审一般不得加重原审被告人的刑罚”。该司法解释实际上强调再审案件中上诉不加刑为原则,加刑为例外,但司法解释中并未明确何种情况需“例外”加刑。通常认为,只有在原审诉讼中存在徇私舞弊、伪造证据等故意妨碍司法的情形才可以加刑,对于其他情形,包括发现新证据的情形,均不宜通过再审加刑,这里存在价值权衡的问题,即法的安定性与对真实的发现之间的关系,过于追求真实而对法的安定性的破坏,既损害了人们对既定判决的尊重与信任,也使得社会秩序很难因为判决的既定而迅速恢复。

  周光权:相比发回重审加刑,通过审判监督程序加重上诉人刑罚对上诉人更为不利。因为,审判监督程序作出的是终审裁判,被告人不得上诉,这意味着被告人失去了获得救济的机会。况且,对于事实清楚证据充分的案件,但判处的刑罚畸轻,责任在一审司法机关,被告人本身没有过错,却因为上诉,使上级法院发现并纠正一审错误,使被告人承担本不该承担的风险,有失司法信誉。因此,我主张,上诉不加刑原则应严格贯彻到审判监督程序中,不可动摇。《解释》第二百五十七条第(五)项的规定不科学,应及时作出修改。

  问题五:本案应如何处理?

  主持人:对于各种规避上诉不加刑原则,变相加刑现象,各司法机关应如何对待?本案应如何处理?

  邹开红:必须强调指出,虽然最高人民法院一再禁止以发回重审的方式变相加刑,但变相加刑在实践中仍时有发生,而且,往往是把本属于适用法律错误的问题当作“事实不清楚或者证据不足”,以发回重审导致原审法院加重被告人的刑罚,此种现象值得关注。在二审发回重审后,即使一审判决确实轻罚了被告人,只要原审认定基本事实没有变化,主要证据没有变化,法院就不能加重对被告人的刑罚。问题的关键是,司法机关应在理念上有所更新,最高法院也有必要明确各种情形,压缩变相加刑的空间。

  刘祥林:检察机关作为法律监督机关,无疑应当对违反上诉不加刑原则的判决结果依照审判监督程序提出抗诉或者依法提出纠正违法意见;最高法院应当加强对各级法院、上级法院应当加强对下级法院适用审判监督程序的监督,发现错误,及时纠正。立法机关应当加强调查研究,将上诉不加刑原则纳入程序设计之中,司法机关和司法人员应当更新执法理念,切实做到打击犯罪与保护人权并举。

  周光权:在司法审判中应该严格地执行上诉不加刑原则。可以直接改判的,尽量改判,直接改判必须适用上诉不加刑原则。根据当前的法律规定,直接改判与发回重审或待判决生效后启动再审两种做法,可能会产生不同的结局,有必要对相关法律作出调整。对于法院变相加刑的现象,对上诉人带来明显不利后果的,检察机关也可以选择抗诉,当然,遇到的阻力会比较大,检察机关对此要有充分思想准备。在未来的刑事诉讼法修改过程中,应当考虑对于只有被告人一方上诉的,不能以任何理由加刑,当然就包括不得发回重审。只有这样,上诉人才可以毫无后顾之忧地上诉,不用担心因为自己的上诉,启动更为繁琐的司法程序,也不会担心仅仅因为自己的上诉就产生对自己明显不利的后果。当然,在绝对严格地坚持上诉不加刑的前提下,如果发现量刑畸轻的,在二审维持原判后,再通过其他程序处理。对于量刑偏轻的情形,即便二审程序发现了,一般也不再事后启动其他程序改动。

  陈卫东:二审法院以事实不清证据不足为由发回重审的做法不违法,但有商榷的余地:既然二审法院认为原判决事实不清证据不足,完全可以在查清事实后改判,如果以受贿罪改判并判处执行一年零六个月,社会效果、法律效果会更好。这个案件带给我们的思考非常多:司法机关在办案过程中,如何把公正和效率结合起来,在有限的司法资源之内更好地维护法律权威和保护当事人合法权益?在中国向现代社会转型的过程中,我们不能再把打击犯罪作为第一要务,不要轻易地发动重审、再审,以维护法的安定性和判决的既判力,要采取措施规制各种变相加刑的现象,这体现了我们在以什么样的理念和以什么样的态度来对待我们所承办的案件。

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    点读是点睛网APP中的一款全民学法的人工智能(AI)新产品。它能“识字”和“朗读”,它使“读屏”变“听书”,解放读者的眼睛和颈椎。它使“讲课”变“写作”,解放讲师的时间和身心。

  • 2、“点读”的作者?

    在点睛网PC或APP端注册,登录点睛网PC端个人后台,点击“我的文章”,填写作者信息并上传文章。当第一篇文章通过编辑审核后,即成为点睛网的正式作者。

  • 3、“点读”的文章?

    作者在点睛网个人中心发布文章,编辑审核合格的才能呈现给读者。作者只能发布自己写的文章,不能发布或转发他人的文章。更不能发布有违法律法规、政府规定,或公序良俗、文明风尚、社会和谐等文章。

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    作者文章上传后,编辑将在工作日最晚不超过24个小时、非工作日最晚不超过48个小时内完成审核。审核未通过的,说明理由。文章评论的审核,参照以上周期。

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