审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人陈某某近亲属的委托并经其本人同意，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。

　　本案原一审判决因事实不清、证据不足而被二审法院发回重审，也就是说二审法院已经认为原审认定事实是存在问题的。辩护人认为公诉机关的指控、原审判决的问题如下：

第一部分

甲公司给乙玻璃厂开具的发票不是虚开，陈某某不构成犯罪。

　　一、【立论】

　　（一）公诉机关提出的事实主张，恰恰表明陈某某实际向玻璃厂销售了煤炭，供票行为不构成虚开增值税发票罪。

　　摘要：根据最高法院和财政部的意见，有实际货物销售，挂靠及代开增值税发票均不是虚开，陈某某因销售煤款而提供的发票不属虚开。

　　1、最高法院政研室给公安部的答复表明，有实际交易、挂靠与代开增值税发票均不能认定为虚开，人民法院报在同一天发表了同样观点的文章。

　　最高人民法院研究室回复公安部经济犯罪侦查局的《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2015]58号，以下简称《答复》）明确提出：

　　一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的"虚开增值税专用发票"。……

　　二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的"虚开增值税专用发票"；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

　　另外，最高人民法院的法官也撰文在最高人民法院的 “官媒”《人民法院报》上发表，提出不以逃避税收为目的，虚开发票的行为不构成虚开增值税发票犯罪的意见，这一意见显然也可以反映出最高法院的态度（见附件）。

　　2、国家税务总局2014年第39号文件，也早已经明确提出挂靠不能认定为虚开。

　　2014年国家税务总局出台《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年第39号），明确对外开具的发票符合三个条件，便不属于虚开：1、实际销售了货物；2、取得货款；3、票与货相符且系合法取得。同年7月8日，国家税务总局办公厅发布关于上述公告的解读文件，有如下规定：

　　“……第一，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形……”

　　前述规定明确了虚开增值税发票属以逃避税收为目的的犯罪行为，陈某某与甲公司之间无论是合作，还是挂靠关系，向乙玻璃公司开具的发票均不应认定为犯罪。

　　3、控方证据证明，陈某某或甲公司向乙公司供应的大量煤炭，数量不高于增值税发票数额，因而不是虚开。

　　公诉机关提供的合同、交货单据，恰恰证明了陈某某或甲公司（争议问题）与乙公司之间存在实际的煤炭交易。并且交易煤炭的数量并不高于开具的增值税发票数额。因此，即使是挂靠、代开发票，依法亦不构成犯罪。

　　二、【驳论】

　　（一）根据《答复》分析，以往司法解释的相关内容显然不能再适用，公诉机关指控陈某某构成虚开增值税发票罪缺乏法律依据。

　　1、虚开增值税发票行为只能先定性、再定罪，而财政部有了新规，在定罪时应当调整标准。

　　《答复》提出：

　　虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。

　　因此，《答复》的意见是有明确的行政法依据的。

　　2、以往沿用的司法解释只供“参照”，早已不具有强制效力，且不符合现实情况，不应再予以适用。

　　《答复》提出：

　　1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，根据我院《关于认真学习宣传贯彻修订的<中华人民共和国刑法>的通知》（法发【1997】3号）第五条"修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用"的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于"进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票"也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。

　　（二）《答复》显然是符合刑法的立法本意与刑罚正当性基础的，应当作为审判的依据。

　　1、只有危害社会的行为才能认定为犯罪，挂靠、代开等行为本身并无社会危害。

　　（1）挂靠关系早已被法律实际认可。现实中存在诸多个人挂靠公司名义经营的形式，如出租车公司、建筑公司、运输企业，由个人出资，公司承担税收，收益由个人与公司分配。这种法律关系，在民事诉讼中的权益最高法院也是予以保护的，因而实际被法律所认可。“出民方能入刑”，将一个受民事法律保护的行为作为犯罪处理显然不当。

　　（2）挂靠行为本身不具有社会危害性。挂靠不仅不会导致国家税收损失，反而便于社会管理。各种行业有其准入资格限制，若排除个人挂靠企业从事相关业务，反而会导致国家税款的流失，以致社会管理秩序的混乱。

　　2、《答复》的内容，彰显了刑罚的正当性。

　　《答复》提出：

　　虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪责刑相适应原则。

　　3、无论答复是否系最高人民法院的正式司法解释，因其系对法律的正确解读，应当作为审判的依据。

　　法有限而事无穷，法官本身就有正确解读、适用法律的权利和职责，况且最高人民法院的对法律公开、正确的解读，即使不属于正式发布的司法解释，也应当得到贯彻和执行。

　　（二）公诉机关指控和原一审判决认定陈某某向甲公司购买增值税发票明显缺乏事实依据。

　　1、原始证据分析：检方指控陈某某向甲公司支付10%的开票费购买发票严重缺乏事实依据。

　　公诉机关指控陈某某按照10%的金额向甲公司购买增值税发票，所依据的原始证据实际仅有陈某某在侦查阶段的讯问笔录，辩护人认为现有证据根本不能证明犯罪事实确实发生。理由如下：

　　（1）所谓10%的开票费没有客观依据。起诉书指控陈某某以10%的开票费向甲公司购买增值税发票177份，金额17489828.88元，据此，检察机关要证明有200万元左右的开票费存在，这是本案的事实基础，不能仅仅根据口供定案。然而，检察机关不能提供客观证据证明这一巨额资金的存在。虚开增值税发票案的基本事实是查明“资金流、票据流、货物流”，三流均确认后，才能认定虚开增值税发票的犯罪行为存在，犹如故意杀人案不找到被害人遗体不能确定犯罪事实发生是同样的道理。

　　（2）仅有陈某某本人的讯问笔录，本不足以定案，且讯问笔录本身存在明显缺陷，真实性不能确认。

　　首先，根据刑事诉讼法“重证据、不轻信口供”的要求，仅有被告人供述、没有其他证据的，不能认定被告人有罪。

　　其次，陈某某在侦查阶段的后期、当庭均明确辩解其与甲公司是合作关系，人民法院应当对其供述与辩解全面审查，不能作不利于被告人的推定。

　　再次，笔录并不等于口供，还存在记录是否属实的问题。陈某某当庭提出笔录内容与其供述不一致，并要求核对讯问录像，但公安机关未能提供，因而笔录的真实性、合法性存疑。

　　最后，讯问笔录本身不能自证其真，需要其他证据来予以核实。笔录内容逻辑清晰，也可能是侦查员的逻辑清晰。实践证明，所有被证明的错案，言辞证据上均是逻辑清晰的，只是缺乏客观印证而最终发现与客观事实不符，这也是刑事诉讼法要求重证据、不轻信口供的缘由。

　　（3）甲公司法定代表人徐某始终否认向陈某某出售发票，坚持双方是合作关系，与陈某某的辩解相互印证，真实性不能排除。

　　（4）证据评析：检察机关此项指控仅有陈某某的讯问笔录，且内容的真实性不足以确认，明显不能达到刑事诉讼法所要求的事实清楚、证据确实充分的证明标准，不能认定犯罪事实发生。

　　2、鉴定意见的证明力：税务局人员明确承认鉴定意见的瑕疵与局限，依法不能作为定案依据。

　　鉴定人员出庭接受询问时明确承认：

　　（1）其鉴定时没有对资金流进行核实，承认鉴定工作有疏漏；

　　（2）提出鉴定时间处于侦查初始阶段，鉴定人无法获取、查阅全部案卷材料，鉴定结论与案件证据不一致的，应当以全案证据为准。

　　（3）鉴定意见不作为人民法院对案件定性的制约，仅为参考，应当以人民法院最终查明的事实为主。

　　另外，本案发回重审期间，法院也就涉及该鉴定意见的行政诉讼作出判决，判决内容进一步体现了该鉴定意见并非本案认定事实的依据。

　　因此，本案的鉴定意见依法不应予以采信。

　　3、辩解的合理性：现有证据表明，陈某某与甲公司之间为合作关系的真实性明显不能排除。

　　徐某、陈某某始终坚持双方系合作关系，开始是陈某某与周某合作向乙公司供应煤炭，后因陈某某缺乏资金，故与甲公司徐某之间建立了合作关系，由甲公司参与出资。

　　（1）从控方提供的证据来看，“资金流、货物流、票据流”三流基本是一致的，恰恰表明不是虚开发票的行为。

　　检方出具的供煤合同、增值税发票、资金流（乙公司向甲公司支付货款）等均与他们的辩解相互印证。并且客观证据显示，徐某作为甲公司负责人曾经给陈某某付款，而非陈某某向徐某付款，这与陈某某购买发票的指控资金流相反。

　　（2）证明标准来看，不能否认甲公司与陈某某之间存在合作关系。

　　陈某某与周某合作未签署书面合同、没有约定分配比例，但合作关系是被控方认可的。然而，陈某某与甲公司以同样的方式合作，却受到质疑。辩护人认为认定案件事实应当遵循同一标准，不能因人而异。陈某某与徐某没有明确约定反倒说明其合作的真实性，没有任何掩饰成分，与其和周某的合作形态相同，体现出其一贯的行为模式。

第二部分

公诉机关对陈某某的第二、三项指控，缺乏事实及法律依据。

　　公诉机关所指控的第二、第三项犯罪事实确实已经发生，本案需要查明的是何人所实施。从现有证据来看，显然不能认定陈某某参与过实施与共谋。原一审判决未认定陈某某参与这两项被指控的犯罪结果是正确的，但辩护人认为本案还应当重点考虑如下问题：

　　一、指控陈某某参与，完全无客观依据支持。

　　（一）没有证据证明陈某某参与实施或共谋，甚至没有证据证明陈某某与介绍或者代为虚开发票的人员有接触。

　　本案中，三家公司及以个人名义所开具的运输业增值税发票，被用于提交乙公司结算款项。前述虚开增值税发票均是由唐某介绍，因唐某尚未归案，而未能查实是谁与其联系虚开。但从本案证据来看：（1）没有任何证据证明陈某某与唐某等人有交往，甚至无法证明陈某某与唐某等人认识；（2）本案也没有证据证明陈某某有参与行为或共谋，同案被告人周某亦未指认陈某某从事相关行为。

　　参与实施了虚开增值税发票的行为，是构成虚开增值税发票的前提条件，虽然陈某某是实际经营的合伙人，但并未参与这两项指控的任何行为，检方便将其列入指控，显然是没有任何依据的。

　　（二）证据显示，同案被告人周某与代为虚开增值税发票的相关人员有接触，与陈某某无关联。

　　1、代为虚开增值税发票的范某、赵某均证明与姓周的联络过，且提供了周某的手机号码。赵某明确提出其不认识陈某某，其他相关人员也均不知道陈某某；

　　2、周某当庭承认其认识唐某；

　　3、2013年7月份在国税局第二货运代开点以个人名义虚开的79份运输业增值税发票，经相关人员辨认为范某经手，显然仅与周某有关；

　　4、乙公司采购员证明，货物、发票的交接均由周某负责，陈某某未经手；

　　5、陈某某后期通过杨某购买运输业增值税发票，表明其没有购票的渠道，印证其没有参与该项指控行为。

　　二、根据《刑事诉讼法》提出的证明标准，检方对陈某某的这两项指控不应获得人民法院的支持。

　　刑事诉讼法要求认定被告人有罪，要达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，且排除合理怀疑。推测、怀疑均不能作为定罪的理由，只能作为出罪的原因。

　　本案中，检方仅以周某、陈某某两人其一可能实施的行为，来指控两被告人担负刑事责任，与法律规定相悖，人民法院不应予以支持。

　　事实上，检方指控周某亦属证据不足，指控陈某某更是完全没有事实依据。

第三部分

被告人对四项指控不持异议，辩护人认为其行为可以参照其他同案处罚。

　　鉴于被告人对检方第四项指控的事实及行为性质不持异议，自愿认罪，辩护人对此亦不提异议，但认为其行为可以判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。具体理由如下：

　　一、陈某某联系杨某虚开增值税发票的事实清楚，本案其他指控也应当按照这一标准认定。

　　由于泰X、宝X公司实际均没有为甲公司提供货物运输业务，陈某某向介绍人杨某支付了开票费用，获取了增值税发票，资金流、票据流明晰，本项指控所涉及的事实清楚，应当作为认定其他指控是否成立的参考标准。

　　二、陈某某对该起犯罪供认不讳，恰恰表明其供述与辩解可信，且印证了他没有参与第三、第四项指控行为的辩解。

　　陈某某不同于本案其他被告人对于案件事实的全盘否认，对自己参与的这一起共同犯罪供认不讳。并且其强调正是因为没有参与第二项、第三项指控的犯罪，没有运输费发票的来源，这才找到杨某购买。其供述与辩解显然是符合情理与生活经验法则的，在没有充分相反证据的情况下，应当予以采信。

　　三、陈某某的犯罪数额较大，法定刑应当确定为三年以下有期徒刑。

　　陈某某所犯罪涉及税额487,872.33元，根据最高院研究室的《电话答复》内容，应属“数额较大”。依法应当在三年以下有期徒刑的范围内进行量刑。

　　四、建议对陈某某从轻处罚，判处与杨某等人相当的刑罚。

　　根据《刑法》罪、责、刑相适应的原则，能够查明被告人陈某某的犯罪行为，与杨某等被告人在数额、情节等方面是基本一致的。因此，应当判处其与杨某等人相当的刑罚，以体现同罪、同责、同罚的刑罚公正。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成 律师

二零一七年十一月八日

（来源：润天律师事务所）