尊敬的审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人李某某近亲属的委托，指派我担任其辩护人参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人合法权益，现根据庭审调查情况及相关法律规定发表辩护意见如下：

　　一、辩护人对于公诉机关指控李某某构成受贿罪没有异议，但认为本案只能认定李某某受贿3万元，公诉机关对李某某的其他受贿指控不能成立。

　　《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

　　根据罪刑法定原则，公诉机关提出的李某某“收受他人贿赂”的11起指控中，只有证明其兼具“以非法占有为目的收受他人财物”、“利用职务便利为他人谋取利益”的行为时，才能认定其构成受贿罪。易言之，公诉机关指控李某某受贿应当证明其行为具备“钱权交易”的本质特征，舍此不足以对其定罪处罚。并且，根据刑事诉讼法有利于被告人的原则，在事实不清、证据不足的情况下不能认定被告人的行为构成犯罪。

　　依照以上法律规定及原则，辩护人认为公诉机关指控被告人的11起受贿中，多数行为均欠缺（或者不符合）受贿罪的主、客观要件，本案能够认定被告人受贿的数额仅有3万元。现具体分述如下：

　　（一）被告人收取崔某某7万元中，只有2万元能够认定为李某某受贿。

　　李某某收到崔某某7万元的事实能够认定，但公诉机关向法庭提交的李某某案发前的工作笔记本表明，李某某在案发前将他借别人的钱、别人借他的款进行了分类记录，其中包括“欠”崔某某5万元。李某某在案发前的这一记录是主观上其不准备将该5万元非法据为已有这一心理态度的客观载体，其客观真实性明显要优于言辞证据，在两者不相一致的情况下，只能以原始书证作为认定被告人行为性质的依据。

　　事实上，在涉及李某某收到崔某某的此7万元时，检察机关并未对其主观上是否要将此款据为己有这一问题进行讯问，其本人亦未对此进行辩解；但侦查人员当时曾将此笔记本交付李某某辨认，李某某已经对其记录的内容进行了解释，阐明了其将此5万元记作“欠”款的事实。尽管李某某关于其将该款用于单位开展工作的供述没有其他证据能够印证，但该笔记本的记录足以表明其已经将收到崔某某的7万元中的5万元记作欠款，主观上明显没有将此5万元据为己有的意图，因而对此5万元不具备受贿罪的主观要件。

　　对于如何理解笔记本的准确涵义，公诉人在庭审中提出了“欠”款一栏下的内容不是同一支笔的书写痕迹，表明不是被告人同时记录，故而后来记录的内容不足认定为李某某将这些钱记作欠款。辩护人认为这一认识有失偏颇，李某某在笔记本的记录中，对于他借别人的钱和别人欠他的钱两类内容的自然排列泾渭分明，两边内容可以的显著区分；加之其在检察机关的解释，事实明晰可辨。而李某某多次收到他人现金并非同一时间，也决定着其记录也不可能为同一时间进行，记录笔迹的不一致更加体现该记录的客观真实。

　　（二）李某某收取李某金的2万元中仅有1万元能够认定为受贿。

　　与上述收到崔某某7万元相同，本案尽管能够认定被告人收到李某金2万元的事实，但李某某在其笔记本中记录“欠”李某金1万元的事实亦充分表明其主观上不欲将此1万元非法占有的事实。由于此问题与上例基本一致，辩护人不再赘述。

　　（三）李某某收受马某某2万元属实，但其与马某某未有谋取具体利益的约定及行为，依法不构成受贿。

　　1、马某某送给李某某2万元并无具体的请托事项，李某某亦没有利用职务便利为其谋取利益的行为。

　　马某某证言称：其于2005年8月21日由集团公司组织部直接调到XX矿筹备处，2005年9月后才认识李某某，通过接触交谈方知是上下届校友；在送钱给李前说，快过节了来看看他，希望他节过的好；2005年中秋节送2万元放办公室抽屉里，他说不要，我转身就走了。为的是联络感情，关系更好些。表明马某某并未提出任何具体的请托事项，李某某亦未有利用职务便利为其谋取利益的行为。被告人李某某供述称，2005年底马某某从外地调过来，到其XX的办公室送2万元，也没有什么要求。与马某某的证言能够相互印证。

　　2、尽管有人说世风日下，但社会生活中人际关系的多样性不可能改变，人与人之间除利益关系之外还有真诚的感情。马海龙与李某某两人固然属于领导与被领导关系，但是否为了谋取利益而给钱、收受者是否会为其谋取利益两者之间在逻辑上并不具有必然联系。收钱就非法谋利、谋利就肯定收钱，均是过分强调物质利益从而片面判断人际关系的庸俗逻辑。尤其在刑事诉讼中，我们不应用生活中想当然的习惯来替代事实清楚，证据确实、充分的理性证据规则。

　　现实生活中朋友之间一掷万金、不求回报的情况实际存在，坦然收受他人财物却根本不准备给予他人任何帮助或者回报的现象也不乏其例。前者因不具有社会危害性而不能作为犯罪处理，后者虽品行不端但亦不符合受贿罪的构成要件。本案中，李某某因该矿资金的紧缺将其弟弟李X忠的30万元无偿出借给汪某使用以助其加快工程进度的事实，何尝不说明了他具备这种不计得失的优良品行；马某某送给李某某2万元也完全可能是他不求回报地对李某某的资助，且如此推断反倒比有罪推测有着更加确切的事实基础，也更加符合刑事诉讼无罪推定的原则。当然，辩护人无意于人民法院最终认定这一结果，但根据刑事诉讼证据规则对公诉机关的此项指控不予认定显然更加符合法律理性的应然选择。

　　3、以上观点并非辩护人的片面认识或者一家之言，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分关于受贿罪第(二)项关于 “为他人谋取利益”的认定称：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”根据以上内容，在马某某从未提出具体请托事项、李某某亦未承诺为其谋取利益的情况下，李某某收受马某某主动送给他的2万元的行为不符合受贿罪“为他人谋取利益”的要求，不能认定李某某的行为构成受贿罪。最高人民法院公布的有关案例亦是作如此理解，辩护人附后供本案参考。

　　（四）工程处姜某某送给李某某3万元仅能认定其实际接受1万元，且本案不足以认定李某某具有“为他人谋取利益”的情况，依法不能认定其行为属于受贿罪。

　　直观地看，李某某的供述与姜某某的证言印证了被告人收受XX矿业集团公司工程处3万元并存在为该单位谋取利益的情况。但本案存在无法排除的疑点：

　　1、现有证据只能认定李某某最终收受工程处1万元。

　　李某某供述工程处通过姜某某送给其3万元，亦称其已经将其中的2万元退给工程处董事长张某某。鉴于此两部分内容是李某某在司法机关掌握之前主动交待，其可信性不应进行分割并区别对待——李某某既然主动供述了工程处送给他3万元，显然没有必要再去编造自己退款2万元的事实，否则不如不主动供述；在李某某供述的其他内容能够落实的情况下，张某某在接受检察机关询问时否认此事难免有趋利避害之嫌，而刑事诉讼中显然不能适用民事诉讼中的证据规则由李某某对此承担举证责任；在李某某与张某某两人之间“单对单”的陈述不相一致的情况下，固然不能认定该款确实已经退还给张某某，但李某某主动供述的这一内容的真实性亦不能排除。因而，工程处送给李某某的3万元中仅仅能够认定李某某收受了1万元属于事实清楚，证据确实、充分，其余部分应当不予认定。

　　2、XX矿业集团公司工程处、XX矿业集团公司XX矿筹备处均是XX矿业集团公司的分支机构，不是利益各自独立的主体。姜某某在接受检察机关询问时称：“工程处和XX一矿都属于XX矿业集团，是矿业集团协调来干的。”自书情况说明亦称：“我们项目部是国营企业，属XX矿业集团工程建设公司的一个单位。前期变电所、围墙、道路水渠改造等工程由XX矿业集团直接指派协调来施工。”并且，两份证言还证明了工程款由XX矿业集团公司统一结算的事实。辩护人认为一个企业的两个分支机构之间在这种情况下在并不存在相互独立的利益，工程处送给李某某的3万元实际只能认定为是其单位之间的不正之风，不足以作为受贿处理。

　　3、姜某某的证言表明其送钱时并未向李某某提出具体请托事项。姜某某在接受检察机关询问时称：记得是2006年底的一天……到李某某办公室后，我给他说：李主任出差辛苦了，说着就把装有1万元的信封装入李主任的裤子口袋。第二次我送给李某某是2万块钱，在2007年的3月份的样子，是把装钱的信封放李主任的办公桌上的，我当时什么都没说放下信封就走了。其自书情况说明内容与此基本一致。

　　4、鉴于以上情况，尽管姜某某在案发后接受检察机关询问时声称其送钱的目的是为了多安排其项目部的工程；工程处个别证人在检察机关补充调查时声称XX矿业集团公司工程处在XX矿的工程亦需要参加招投标，但公诉机关并未提供任何相关文件书证明这一情况。

　　辩护人这些情况如若属实，XX矿业集团公司显然应有相关文件，仅仅依靠证人证言认定工程处在XX矿承揽工程需要与其他建设单位一样招投标、该处给李某某送钱是为了谋取利益不能令人信服，本案不能仅是依靠这些言辞证据给被告人定罪。

　　（五）苏某某将5万元放在李某某办公室并未明说，李某某发现后明确要求退还；虽因苏某某未予配合而退还未果，但不足以证明被告人存在非法占有此款的故意或为苏某某谋取利益的情形。

　　1、苏某某将5万元放在李某某办公室时，李某某并不知情。

　　李某某供述称苏某某说是给他拿两条烟，用一个纸袋子装着，他就带苏某某去吃饭。饭后才发现其中还有5万元现金；苏某某则称其当天到了李某某办公室寒暄了几句之后“我就把装有5万元现金和二个中华烟的手提袋放他办公室的铁橱子里面”，并未说明里面有钱。表明李某某并非明知手提袋中有钱而收受。

　　2、李某某发现是钱后当时就要退还给苏某某，但因苏某某未予配合而退还未果。

　　庭审中，李某某供述了自己发现袋中有钱立即坐车追赶苏某某至XX，用电话联系苏某某要求退款但苏某某未予配合因而退款未果的情况，并说明了其当时乘坐的不是苏某某的车，而是XX设计院的车。苏某某则称：“我都快到家了李某某给我打电话要把礼退给我，还要我去唱歌，我就没有去。”与李某某的供述相互印证，足以表明李某某没有将此款据为己有的意图。

　　3、李某某并未承诺为苏某某谋取利益，实际也并不知道苏某某的明确目的。

　　苏某某的证言与李某某的供述均表明，苏某某将5万元放在李某某办公室时并未向李某某明确提出请托事项，李某某更未问及苏某某的要求；并且，苏某某也称其与李某某只能算是熟人；李某某甚至不了解苏某某是从事园林绿化的，还认为其是搞建筑的。因此，两者之间根本没有具体请托事项的交流，李某某更没有为苏某某谋取利益的行为。这与李某某不愿接受礼金之事相结合，足以表明李某某不属于收受苏某某贿赂的事实。

　　4、此款在案发前虽未能退还苏某某，但明显不能认定李某某主观上有意图将此款据为己有并为苏某某谋取利益的态度转化。

　　李某某供述其在回到XX市里向苏某某退款未果的情况下，因要去唱歌而将款物交给他人保管，准备以后再找机会退给苏某某，表明其不具有非法占有的主观态度。至于他人此后将该款使用，这明显超出了李某某的意图，不能认定李某某主观上转变态度欲将此款据为己有，没有任何证据表明李某某准备为苏某某谋取利益。并且，苏某某证言表明其给李某某送钱的时间是在五一节之后，此时距案发时间较近，李某某直至案发前亦未能再与苏某某见面，其所称因出差及工作较忙未能来及退款应是较为客观的情况。因而，虽然李某某在案发前未能将该款退还苏某某，本案亦不能认定李某某主观上存在将此款非法占有并为苏某某谋取利益的转化，故不能认定其行为构成受贿。

　　以上几点表明，公诉机关对于李某某收受苏某某贿赂5万元的指控不成立。

　　（六）李某某收取任某某7万元人民币不具备非法据为己有的故意，且不存在利用职务便利或者职务形成的便利条件为其谋取利益的情形，依法不应认定为受贿。

　　1、任某某供述称该款并不是给李某某所有的。

　　任某某证言称，其认为X矿工作不顺心，找李某某可能调到你矿上或者调到其他矿上。06年底将5万元放他家客厅沙发上就走了，李某某不愿意要，其放下就走了；07年3月问钱够不够，他说还没有花来，我又放2万元就走了。并称，其主要是为了调个好工作，也是为儿子，以后帮助儿子上个好学校。自书材料则称：“纯属个人交情，我认为可以保留。”“我让李某某找人花钱请客送现金5万元，又过一段时间送现金2万元。”

　　2、李某某供述也表明其未准备将此款据为己有。

　　李某某供述称：X矿朋友任某某想调到XX矿工作。2006年底到我家送5万元，07年3、4月又到家送2万元。不收怕说不办事，我叫家属用他小孩任某的名字存起来，以后打算退给他，也不知道家属存没。虽然李某某妻子称不知道别人给李某某送钱的事，但不足以作为否认李某某辩解的理由。

　　首先，任某某的证言可以印证李某某不愿意要此款，并称“钱还没有花来”，与李某某的供述能够相互印证，表明李某某不存在将此款据为己有的意图；

　　其次，如若李某某意图逃避责任，完全可以不主动交待任某某交给其7万元的事实，没有必要在主动供述的同时再寻找其他借口推卸责任；

　　其三，李某某让妻子用任某的名字将此款存起来时也未必定非说是任某某送的，其妻子的证言与李某某的辩解在逻辑上并不非不相容；

　　其四，作为犯罪嫌疑人妻子趋利避害的心态不敢于承认实际情况亦属于正常。因而，其陈述得不到其他证据印证的情况下不能作为认定案件事实的依据。

　　3、任某某的请托事项并非李某某的职务便利，李某某的身份及行为均不符合刑法第三百八十五条规定的条件。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分“受贿罪”第（一）项关于“利用职务上的便利”的认定称：“刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。”

　　经XX矿业集团公司的文件表明，该集团公司人事调动的权利在于集团公司，作为XX矿筹备处主任，李某某的职权仅仅是负责该矿的筹备工作，没有权利为任某某调动工作，其上级单位的人事调动权与李某某的职务便利无关，因而李某某不符合刑法第三百八十五条规定的受贿罪主体条件。

　　即使李某某为帮助任某某调动工作而与其上级单位有着部门进行了协调，依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的理解，下级单位的国家工作人员通过上级单位的国家工作人员为他人谋取利益，显然不属于刑法第三百八十五条规定的“利用职务上的便利”为他人谋取利益的条件。

　　恰恰是因为李某某本身不具备为任某某调动工作的职务便利，印证了任某某交付给李某某的7万元并非贿赂其本人，充分表明任某某关于“我让李某某找人花钱请客送现金5万元，又过一段时间送现金2万元；问钱够不够，他说还没有花来，等证言内容的真实可信，其二人不成立行贿、受贿关系。

　　4、李某某的行为亦明显不符合刑法第三百八十八条的规定。

　　《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”尽管公诉机关未援引该条规定，为确保对李某某是否构成受贿罪进行准确定性，本案有必要对李某某的行为是否符合该条规定进行分析。根据庭审调查的情况，辩护人认为李某某的行为明显亦不符合该条的规定。

　　首先，任某某希望李某某帮助其调动工作并不违反法律规定或者道德要求，因而不属于应作否定性评价的“不正当利益”，本案不能适用刑法第三百八十八条的规定。

　　其次，李某某如若为任某某谋取利益，充其量只能以下级单位工作人员的身份与其上级单位的有关部门进行协调。然而，公诉机关在本案中没有提供任何证据证明李某某实施了“利用其职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人同职务上的行为”，为任某某谋取利益，现有证据依法不能认定李某某具有为任某某“斡旋谋利”的行为。

　　再次，刑法第三百八十八条亦以非法占有为目的收受或者索取他人财物作为构成受贿罪的要件，由于李某某并不具备将任某某的7万元据为己有的目的，其行为与《中华人民共和国刑法》第三百八十八条的规定相去甚远。在这种情况下，如果其实施了请托上级单位国家工作人员为他人谋取利益并接收财物用于帮助他人行贿的，可能成立刑法第三百九十二条所规定的“介绍贿赂罪”；如果没有帮助他人行贿，而仅仅是帮助请客送礼的，则只能是于违纪行为，不应作为犯罪处理；如果虽然接收他人财物用于请托上级单位国家工作人员但尚未请托或者虽然请托但尚未请客送礼的，更只是一般的不恰当行为，当然不构成犯罪。事实上，这种情况在我们的生活中普遍存在，如若一概作为犯罪处理明显是不当扩大了对受贿罪的追诉范围，有悖于立法原意及罪刑法定原则的。

　　5、根据双方的特殊关系及身份，也不足以认定李某某接收任某某的7万元属于受贿。

　　任某某称其交给李某某7万元，也是为儿子，以后帮助儿子上个好学校。自书材料亦称：纯属个人交情，我认为可以保留。而李某某也提到任某某要帮助其儿子上学。这表明任某某交付给李某某7万元并不仅仅是让李某某帮助其调动工作，还有两人之间的私人交往有关。并且，李某某和任某某两家的孩子互相认对方为干爸，俗称干亲家，显然是特别密切的个人关系；两人身份均是煤矿的领导干部，其收入远远高于一般工薪阶层，相互之间人情往来高于普通群众亦属于正常。公诉机关提供的证据对于证人及被告人所涉及的这方面问题没有深入调查，以符号化的单一的性质将两人之间所具备的多种关系及具体情况简单化，综合考虑其二人之间的特殊关系，确定李某某收受此款构成受贿显然草率且缺乏依据。

　　6、钱权交易的本质特点决定着受贿罪与行贿行为是相互伴生的对应关系。如果行为人基于行为的认识错误或者违背对方的意愿，将他人交付其用于请托其他国家工作人员的财物据为己有，可能构成其他违法，但因行贿人的阙如而不能认定这种据为己有的行为成立受贿罪。

　　（七）赵某某送交李某某的2万元亦是委托李某某为其办事，李某某接收该款不能认定为受贿罪。

　　赵某某送给李某某的2万元同样是为其办理花销使用，且李某某为其办事确实存在着再找别人的需要，因而不足以认定将此款据为己有。

　　1、该款不是给予李某某的贿赂款，而是让其帮助办事时花销。

　　赵某某证言称，其二小孩在XX学校上学，需要安排工作。2007年春节后，赵到XX矿找李某某给他2万元，李不愿意要，赵说找工作你也得找别人，得花钱，剩了你再给我。 “2007年过罢春节二、三月份，我就到XX矿办公室找到他，小孩工作的事你多费心，我把随身带去的2万块钱交给他，他不愿意要，他说都是同学，我说找工作你也得找别人，得花钱，你看着办，该花钱的得花钱，花剩了你再给我。我这样一说，他就收下了，并说先放这儿吧。” （2007年6月27日对赵的调查笔录1份）

　　2、李某某也没有将此款非法据为己有的故意。

　　李某某供述称：同学赵某某想小他的小孩安排到矿上上班或者是矿务局的单位上班，他给我送2万元，我怕不要他认为不办事，就没有退。李某某2005年笔记本中也将2万元记载为“欠“赵某某，共同表明李某某在主观上没有非法个人占有赵某某所送2万元的故意。

　　3、李某某本人显然也不具备为赵某某儿子安排工作的职务便利，本案亦没有证据证明李某某利用职权形成的便利条件与其他国家工作人员斡旋此事。对此，辩护人不再赘述

　　由此表明李某某收取赵某某2万元的行为不构成受贿。

　　（八）起诉指控的收受周某某送的2万元，不能认定为受贿罪。

　　1、周某某证言表明共交付李某某的2万元是让其帮忙时花销使用，后又让其用此款帮助买地皮，并非送给李某某。

　　周某某2007年6月28日证言称：“我和他（李某某）是姑舅老表。给他说三儿子体育（小名）在家闲着没事，看他可能帮忙给找个工作干，他说不好找。2007年春节后，我带了2万块钱到他办公室，给他说小孩工作的事你得费费劲，该跑的你给跑跑，该花钱就花，不够我再给你，给他钱后，他说那等等看吧。这之后我也去了几趟他办公室，他也说小孩工作的事不太好办。2007年麦收前我又到他办公室，他又说现在找工作不好找，矿上招工要有矿务局户口及工人子弟才行，不好办。我也不好意思问他直接要钱，就给他说看在XX矿北大门买几间地皮，盖几间屋，建个批发部。”

　　2、李某某的供述及工作记录也表明他没有将此款据为己有的意图。

　　李某某供述称：亲戚周某某为了让我给他孩子找工作，到我办公室送2万元，想退回去怕他说不想办事，没退。结合李某某在笔记本中将周某某2万记录在“欠”款一栏，共同表明其没有据为己有的意图。

　　3、李某某与周某某不仅是姑舅老表，其帮助周某某的行为同样与李某某的职务便利及职权形成的便利条件缺乏联系。

　　（九）收取刘某某9万元的行为并非利用职务便利为其谋取利益，依法不符合受贿的条件。

　　起诉书指控称：“XX运输公司经理刘某某为了承包XX煤矿的运输业务，在2006年4月份到被告人李某某家住的楼下送给李现金60000元；在2006年中秋节前夕，送给李现金10000元；在2006年底送给李现金20000元。”根据本案证据及被告人与刘某某行为之间的客观联系，足以表明李某某的行为不构成受贿。

　　1、现有证据表明运输招投标问题与李某某的职务之间不具有关联性，只是与李某某借给刘某某40万元有关。

　　李某某供述称：“2006年4月，刘某某为了能在XX煤矿进料中标，就给我6万元，是到我家楼下给的。因为我确实使他中标了就没有退。”(1-4)“2006年中秋节前刘某某送1万元；春节又送我2万元。都是说过春节了，你随便买点东西吧。(2-7卷22)。”检察机关据此认为李某某帮助刘某某中标是利用其职务便利。

　　庭审中，李某某提出刘某某中标与自己的职务没有任何关系，其给予刘某某的帮助就是借给他40万元用作押金。

　　然而，经辩护人申请后，检察机关调取的证据表明，联运公司招标、投标工作是XX县有关部门组织，与李某某的职务无任何牵连。刘某某证言称：2006年上半年，县里对各矿区运输招投标，要交押金，其以私人名义向李某某个人借款40万元。印证了李某某关于其借款帮助刘某某中标的供述，表明李某某帮助刘某某中标与其职务确实无关，李某某帮助刘某某中标只能是其出借40万元给刘某某用作押金一事足以认定。

　　2、根据李某某借给刘某某40万元的事实，刘某某先后给付李某某9万元与此事有明显的关联。

　　虽然刘某某称：“向李某某私人借款40万元，只是作招投标用一下，没有谈到利息的事。”，但其长期使用李某某个人的巨额资金的事实足以表明其给付李某某的9万元与该借款有关。

　　首先，没有谈到利息并不代表可以无偿使用他人资金用于经营活动，且不说李某某从银行取出该款所产生的损失，仅仅40万元的行息便为数不低，李某某收受刘某某的酬谢受之无愧。事实上，民间借贷往往均不会明确约定利息，但借款人通常均会以感谢或者其他方式补偿出借人的利息损失或者给予出借人回报，这种现象在生活中比比皆是。

　　其次，即使刘某某自己亦承认此款至今仍未全部偿还，表明该借款事实上并非“只是作招投标用一下”，纵然双方当时未约定利息可以理解为不需要收取利息，此后的长期占用亦明显超出了当时的情况，刘某某支付相应的报酬更属于正常。

　　由此表明，刘某某无论借款时是否与李某某明确约定利息，其长期借款给予李某某一定的回报均属应当，李某某收受刘某某9万元客观上与其私人借款存在着明显的牵连，与其职务无关。

　　3、刘某某关于其给付李某某6万元属于贿赂款及其部分偿还了李某某借款的证言明显不足采信。

　　首先，刘某某不仅称当时未约定利息，还提出给李某某的9万元系贿赂款。然而，在刑事诉讼中探求事情本源，不能仅仅依靠表象与主观陈述；如若该陈述本身不能排除合理怀疑，甚至根本不合情理，更不能作为认定事实的根据；即使当事人对事实没有表述或者表述虽不周全，通过客观事实之间的规律及联系亦可以判断事实的法律属性。鉴于李某某借给刘某某40万元长期使用的事实客观存在，两人之间并未因李某某的职务而存在利益牵扯，刘某某给付李某某的40万元显然与此两者有明显的内在联系，不能认定为贿赂款。并且，长期借款不收取利息虽不现实，不计得失的人倒有一定的可能；但若40万元资金长期出借本息未收，收到的财物却认为是受贿，实际割裂了事物之间的内在联系，明显不符合事实判断的基本要义。

　　其次，刘某某声称已还给他28万元但未打条，分四次还的，两次还10万元，一次5万元，一次3万元。我还的这28万元他没有给我打收条，借条仍然在李某某手里。由于其与本案存在明显的利害关系，陈述本缺乏事实根据且借款时打条，还款时未打条的说法也令人不能置信，即使在证明要求较低的民事诉讼中亦不应当得到支持，况且刑事诉讼中不利于被告人事实应当有更高的要求。

　　最后，李某某作为债权人与刘某某之间存在明显的利害关系，辩解未约定利息显然有利于其长期使用此款，声称部分偿还更能减损其债务，这一点显然也能够从侧面进一步印证刘某某的有关证言不足采信。

　　通过以上几点表明，李某某收受刘某某的9万元显然不能认定为受贿。

　　二、公诉机关指控被告人贪污公款35万元依据不足，人民法院依法应当不予认定。

　　公诉机关指控认为，李某某先后将其套卖该矿水泥款70万元中的35万元转借给汪某，要求汪某出具了欠李某某弟弟李X忠35万元的借条，由此认定李某某将该款据为己有。辩护人认为，根据庭审调查情况，本案显然不能认定李某某的行为属于贪污。

　　（一）李某某与本矿及其单位他人员相互配合套卖300余吨水泥是为了筹集用于该矿协调关系费用“小金库”的事实有相关证据佐证，且控、辩双方没有争议，依法能够予以认定。

　　1、本案证据能够证明李某某为获得该矿协调关系资金，通过本矿人员及其他单位人员各方配合，套卖该矿灌浆水泥300余吨的事实。

　　(1)李某某供述称，因资金紧张，协调关系需要用钱，他和其他矿领导说了要卖掉一批水泥用于矿上协调关系使用。

　　(2)证人周1的证言表明其曾经听李某某告诉他，卖掉一部分水泥，并且李某某还称给他们都说过了(指矿领导)，与李某某的供述能够相互印证。

　　(3)证人周2虽然声称没有听说过卖水泥的事，但并不能排除这一事实的存在。并且，其还声称在使用水泥时其单位有人核对，表明李某某安排套卖水泥一事必然要求通过该矿现场的有关部门及人员配合，足以推断出李某某的行为不可能是个人秘密进行。

　　(4)王某某等人证明他们配合李某某套卖水泥的事实。

　　(5)刘某某证明了他配合李某某套卖水泥，并掌管此款的事实。

　　以上证据表明，李某某为获得该矿协调关系这一非正常开支所需要的资金而套卖水泥的事实不仅多人知情，且系与该矿及其他单位人员多方配合完成，其行为不可能未经该矿其他人员配合而完成。

　　2、李某某套卖水泥所得款项自始便脱离了该矿财务控制和上级的监管，以用于该矿协调关系开销，典型属于违反财经纪律的“小金库”。

　　司法实践中广泛存在的是一些单位的领导私设“小金库”违法、违纪情况。所谓“小金库”，是指一些单位的领导将单位公款套出或者不入账的方式，使公款脱离单位财物控制和上级监管，以个人名义保管或者存储，并将此款用于单位非正常开支的情况。“脱离单位财物控制和上级监管”、被有关个人秘密控制是“小金库”的本质特征。

　　根据本案证据表明，李某某是以协调关系开支为目的，套卖水泥得款70万元由刘某某代为掌管。因而，该款典型属于“小金库”性质。公诉机关虽然未提及此款系“小金库”属性，但提起公诉时并未将李某某套卖水泥的行为作为贪污处理，实际上已经对李某某属于设立“小金库”的性质明确认可。

　　（二）即使李某某转给汪某35万元借款是“小金库”中的水泥款，亦明显不能认定其欲将此款据为己有；公诉机关以汪某为李某某出具35万元借条为界限，认定李某某的行为转变为非法占有该款明显缺乏事实依据。

　　1、即使李某某交付给汪某的35万元均系小金库中的水泥款，其要求汪某将欠条出具在自己名下亦不足以认定其主观上具有贪污此款的故意。

　　首先，出具欠条仅仅是保障债权安全的行为，本身并不具有其他法律意义。

　　其次，虽然此欠条出具在李某某个人名下，但这是“小金库”资金保存方式的普遍现象，并不能认定其具备“据为己有”的目的。司法实践中一些单位的领导为了单位非正常开支而逃避财务监管私设“小金库”的情况广泛存在，典型特点就是不以单位名义持有。通常由个人私自存放在单位或者家中，有的则是以领导、会计或者其他个人名义存储在银行，这种情况可能多年持续。因而，将李某某将该欠款记在个人名下并不能推导出李某某主观上意图变化为将此款据为己有的结论。

　　再次，李某某将该款借给汪某时，还将其弟弟李X忠的30万元私款借给汪某使用，且两张借条同时出具。因而此欠条这种情况下显然可以作为合理解释。

　　2、汪某未归还该款，李某某亦未采用虚假平账等侵吞该款的行为，在该款未作最终处分的情况下，推测李某某主观上意图发生变化将其据为己有的目的明显没有客观依据。

　　设若李某某出借给汪某的35万元确系出售水泥的款项，因该款自始便属于没有纳入财务监管的“小金库”，如果李某某希望将之非法占有，没有必要将自己已经持有10万元交给汪某，另外25万元也可以直接向刘某某索取，若通过转借给汪某再要求其出具借条的方式据为己有显然多此一举。事实上，其将“小金库”的公款“挪了个窝”借给汪某，并要求汪某出具欠条并不能加强其个人对该款的控制程度及隐蔽性，显然不能推测李某某将该款据为己有。

　　在李某某将小金库公款出借给汪某后，因汪某尚未归还此款，李某某亦没有采取虚假平帐的方式侵吞该款，此款最终的去向及用途明显仍然处于不确定状态。公诉机关仅以出具欠条的名义推定李某某的意图转变为非法占有此款明显缺乏事实依据，此主观推测明显不足以认定。

　　3、汪某的证言及李某某的供述均表明，李某某将此35万元转给汪某的目的是为了注入资金让其加快运煤路工程的进度；李某某为此同时还将其弟弟李X忠个人的30万元转借给汪某，充分印证了李某某将此35万元小金库款项出借给汪某的目的确实与其供述及汪某的证言一致，恰恰表明李某某不具有将此款据为己有的故意。

　　由此表明，即使该款系水泥款，依法亦不能认定李某某据为己有。

　　（三）现有证据不能证明李某某转付汪某的35万元系小金库的公款，更不能证明李某某让汪某出具借条的行为构成贪污。

　　庭审中，李某某推翻了此前在检察机关的供述，提出自己从刘某某处转借给汪某的25万元当时并未明确说明是私款或者公款，且其此前出借给汪某的10万元亦是其个人财产。根据现有证据能够证明的事实，本案不能排除李某某出借给汪某的35万元为其私人财产，因而更不足以认定李某某的行为构成贪污。

　　1、李某某出借给汪某的35万元是其私人财产的可能性显然不能排除。

　　首先，李某某对刘某某的40万元私人债权的客观存在，表明其将对刘某某的25万元私人债权转移给汪某的可能性有着充分的事实基础；

　　其次，李某某在同时将其弟弟李X忠的30万元个人财产出借给汪某、此前将自己的40万元私人财产出借给刘某某的事实，均表明李某某如果为工作将其私人财产出借给汪某并不足为奇。

　　2、有证据证明李某某出借给汪某的是其私人借款。

　　汪某证言称：“李某某又说：我已经跟刘某某说过了，他欠我的钱，转给你25万元，算是你付给他的料款了，也算是刘某某还给我了。原来我从李某某手中拿过10万元现金，又加上这次他替我还给刘某某250000元的料款，合计是我欠李某某350000元钱。”(问：李某某用什么钱替你还给刘某某25万元？)汪答：“我不知道。他只是说刘某某欠他的钱。我也听说过刘某某原来借过李某某不少钱。”另外，李某某在当庭提出，其转帐给汪某的是其私款，且其此前从刘某某那里取得的25万元实际尚不足XX矿协调关系的开销，此前借给汪某的10万元亦是私款。

　　3、李某某关于25万元实际不足其节日协调关系使用的供述内容相对有较强的合理性。

　　根据李某某的供述及周1等人的证言，李某某将水泥款用于该矿协调关系开销的事实足以认定。起诉书亦认定刘某某在2005年底分两次付给李某某水泥款25万元，其中15万元被李某某用于2006年春节和中秋节协调关系请客送礼。然而，起诉书认定李某某将另外10万元出借给汪某，李某某在庭审中提出异议，称该款亦已经用于该矿协调关系开销，并称其2005年、2007年两节为该矿协调关系亦有与2006年相接近的花销，从刘某某处取得的25万元水泥款根本不够，自己出借给汪某的35万元中亲自交付给汪某的10万元系其私人财产。就此而言，李某某所提出的这一主张有一定的道理，既然2006年花销为15万元，那么2005年及2007年也应该基本相当。因而，其怕称直接交付汪某的10万元并非小金库中的水泥款、其将私人财产10万元出借给汪某的真实性不能排除。

　　在这种情况下，本案显然不足以认定李某某出借给汪某的35万元系公款，本案由此更不能认定李某某让汪某以李秀中名义出具欠条的行为属于贪污公款。

　　根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……（五）案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；……”。的规定，人民法院对此部分事实应当不予认定，并对公诉机关善于被告人的行为构成贪污的指控不予支持。

　　三、被告人李某某具有自首情节及其他从轻减轻情节，依法可以从轻或者减轻处罚且符合适用缓刑的条件。

　　（一）被告人系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

　　检察机关是以涉嫌贪污对被告人立案侦查，并于2007年6月26日对其采取强制措施。接受检察院讯问的过程中，被告人主动向检察院交代了其非法接收他人财物的行为，而当时检察机关尚未掌握其此类行为。此后，检察机关根据被告人的主动供述向有关证人调查核实，认定了李某某涉嫌受贿犯罪的行为。对此，XX县人民检察院的起诉意见书认定了李某某对于涉嫌受贿的行为系自首。本案提起公诉后，被告人在庭审中亦能对自己涉嫌违法犯罪的主要事实如实供述，积极配合人民法院查明案件事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第2款 “被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的规定，被告人主动供述自己犯罪事实的行为显属自首，应当依法从轻或减轻处罚。

　　（二）被告人在案发后自愿认罪，且及其家人积极配合退缴相关款项，依法可予酌情从轻处罚。

　　被告人不仅如实供述了自己的不法行为，且在本案的审理过程中自愿认罪并愿意接受处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院和司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定，可对其酌情从轻处罚。并且，在被告人归案后，其家人积极向检察机关退款51万元，全部退还了其违法所得。对此情节人民法院亦应当酌情予以从轻处罚。

　　（三）按照李某某的罪刑，结合其犯罪情节及悔罪态度，依法符合适用缓刑的条件。

　　被告人的行为虽然构成受贿罪，但其受贿数额只能认定为3万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第(三)项的规定，其所犯罪行的法定刑为一年以上七年以下有期徒刑。鉴于李某某的犯罪情节较为轻微，能够在自己的犯罪行为被发现之前向检察机关自首，并自愿认罪，不仅可以因此对其从轻或者减轻处罚，且充分表明其悔罪态度诚恳，人身不再具有社会危害性。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”的规定，李某某的情形完全符合适用缓刑的条件。

　　综上所述，建议人民法院对被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单（shan4)玉成 律师

二00八年二月二十五日

判决结果

　　一审判决认定被告人的行为不构成贪污罪；公诉机关对被告人提出的多项受贿指控，仅有部分成立。最终认定李某某受贿八万元，根据其犯罪数额、量刑情节和悔罪态度，判处李某某有期徒刑三年，缓期四年执行。被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，本案一审终结。

附质证意见表

（来源：润天律师事务所）