审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案上诉人陈某某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。

　　根据近期获悉的相关规范性文件和最高法院的态度，本案显然不能将甲公司向乙开具的售煤增值税发票定性为虚开，印证了辩护人一审辩护意见的正确性，公诉机关对于陈某某的相关指控不能成立。

　　为切实履行职责，辩护人在坚持一审辩护意见的基础上，发表补充辩护意见如下：

　　一、根据最高法院和财政部的意见，挂靠及代开增值税发票均不是虚开，陈某某因销售煤款而提供的发票不属虚开。

　　（一）最高法院政策研究室给公安部的答复表明，挂靠与代开均不能认定为虚开增值税发票。

　　最高人民法院研究室回复公安部经济犯罪侦查局的《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2015]58号，以下简称《答复》）明确提出：

　　一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的"虚开增值税专用发票"。

　　二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的"虚开增值税专用发票"；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

　　另外，最高人民法院的法官在其“官媒”《人民法院报》上也公开撰文，提出不以逃避税收为目的，虚开发票的行为不构成虚开增值税发票犯罪的意见，这一意见显然也可以反映出最高法院的态度（见附件）。

　　2、国家税务总局2014年第39号文件，也早已经明确提出挂靠不能认定为虚开。

　　2014年国家税务总局出台《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年第39号），明确对外开具的发票符合三个条件，便不属于虚开：1、实际销售了货物；2、取得货款；3、票与货相符且系合法取得。同年7月8日，国家税务总局办公厅发布关于上述公告的解读文件，有如下规定：“……第一，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形……”

　　前述规定明确了虚开增值税发票属以逃避税收为目的的犯罪行为，陈某某与甲公司之间无论是合作，还是挂靠关系，向乙开具的发票均不应认定为犯罪。

　　二、对以往司法解释认真解读，《答复》的意见显然是正确的，并不与此前的司法解释冲突。

　　（一）虚开增值税发票行为只能先定性、再定罪，而财政部有了新规，在定罪时应当调整标准。

　　《答复》提出：虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。因此，《答复》的意见是有明确的行政法依据的。

　　（二）以往沿用的司法解释只供“参照”，早已不具有强制效力，且不符合现实情况，不应再予以适用。

　　《答复》提出：1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，根据我院《关于认真学习宣传贯彻修订的<中华人民共和国刑法>的通知》（法发【1997】3号）第五条"修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用"的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于"进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票"也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。

　　三、从法理分析来看，《答复》显然是符合刑法的立法本意与刑罚正当性基础的。

　　（一）只有危害社会的行为才能认定为犯罪，挂靠、代开等行为本身并无社会危害。

　　1、挂靠关系被法律实际认可。

　　现实中存在诸多个人挂靠公司名义经营的形式，如出租车公司、建筑公司、运输企业，由个人出资，公司承担税收，收益由个人与公司分配。这种法律关系在民事诉讼中的权益，最高法院也是予以保护的，因而实际被法律所认可。“出民方能入刑”，将一个受民事法律保护的行为作为犯罪处理显然不当。

　　2、挂靠行为本身不具有社会危害性。

　　挂靠不仅不会导致国家税收损失，反而便于社会管理。各种行业有其准入资格限制，若排除个人挂靠企业从事相关业务，反而会导致国家税款的流失，以致社会管理秩序的混乱。

　　（二）《答复》的内容，彰显了刑罚的正当性。

　　《答复》提出：虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。

　　综上所述，鉴于陈某某实际参与了向乙公司销售煤炭的行为，无论其与徐某某的甲公司之间是合伙关系、挂靠关系，或者是代开发票关系，其行为依法均不能构成虚开增值税发票罪。

　　另外，陈某某所涉及的运输费发票问题，事实上也确有运输行为和费用的发生，系让他代开发票，能否构成犯罪也值得商榷。但鉴于被告人自愿认罪，辩护人对此不再赘述，只是需要强调，即使认定这一行为构成犯罪，其数额、情节亦可以判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

　　以上意见系对一审辩护意见的补充，请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二零一七年三月

（来源：润天律师事务所）