审判长、审判员：

　　针对汤某某挪用公款罪的争议，本辩护人从定罪、量刑两个方面发表如下意见：

　　第一部分【定性意见】：根据现有证据，本案不能认定汤某某的行为构成挪用公款罪。

　　汤某某实施了将公款对外出借的行为，但从现有证据能够证明的事实看，其行为不符合挪用公款的要件，依法不能认定其有罪。现分别阐述如下：

　　一、【事实认定】汤某某出借公款不是为了个人利益、不是以个人名义出借、不是出借给个人。

　　查明案件事实是刑事诉讼的首要任务。由于汤某某的供述与王某某的证言之间相互冲突，通过两名当事者的言辞证据不能得出事实结论，只有全面、客观、深入地分析案件事实，方能作出判断。辩护人认为：

　　（一）本案只能认定汤某某是为单位利益决定将公款出借，不能认定汤某某存在谋取个人利益的行为与目的。

　　王某某与汤某某之间本无个人交往，也没有因借款而产生谋取个人利益的约定。虽然王某某声称帮助汤某某联系买房，但仅系片面之辞，且无从稽考，不能作为定案依据。

　　相反，汤某某负责XX镇的拆迁工作，而王某某是承接XX镇拆迁业务的兄弟拆迁公司的实际负责人，双方有工作上的利益关系是勿庸置疑的客观事实。在只能认定双方有工作交往的前提下，汤某某提出是为了推进拆迁工作目的而出借公款的辩解有客观依据，在证据上唯有认定汤某某出借公款是为单位利益，不能无据推测其行为出于个人利益考虑。

　　（二）本案只能认定汤某某是将公款出借给拆迁公司，而不是认定是出借给王某某个人。

　　1、客观情况表明，汤某某的主观目的是出借给拆迁公司，而不是王某某个人。由于汤某某与王某某之间并无个人交集，其出借公款的目的只能是为了完成工作，只能是因王某某系拆迁公司实际负责人的身份而出借，出借对象只能认定为王某某所实际负责的拆迁单位，而不是给王某某个人，至少汤某某在主观上是这一态度是比较明确的。

　　2、王某某的实际借款用途不影响汤某某的主观态度。王某某所称借款用于投标保证金的说法，超出了汤某某的预期，汤某某并不知情。在汤某某没有个人利益的情况下，不能无故作出不利于其的推断。

　　（三）本案只能认定汤某某系以单位名义对外出借公款，不能认定其是以个人名义出借公款。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出：“在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。”据此，不能认定汤某某是以个人名义将公款对外出借。

　　1、从借款经办、交接方式等客观方面看，汤某某显然是以单位名义出借公款，不是个人名义。

　　（1）汤某某是安排单位员工经办，与王某某交接，虽属擅自决定，却非私自处理，没有逃避监管的意图，也不是个人名义出借公款，至少其行为表明汤某某在主观上并无此种意图。

　　（2）从借款交接方式上看，没有要求王某某给其个人出具收据，不能得出以个人名义出借公款的结论。

　　2、汤某某事后以本人的名义给单位出具借条，不能理解为以个人名义对外出借，反倒与其所辩解的以单位名义相印证。

　　（1）在财务管理的习惯上，预借的差旅费用、公务预支款等通常均是以个人名义借款，以保障归还及报销。因而，以个人名义给会计出具收据是财务管理的习惯，与是否以个人名义对外借款是两个不同层面的问题，不应混同。

　　（2）汤某某不是先以个人名义向单位借款、再以个人名义对外出借，而是先将公款直接出借给王某某，由单位与对方成立借款关系；后给会计出具借条并注明用于项目建设，只是为了明确责任、满足财务管理的需要，不是逃避监管，认定案件事实不能颠倒事件的先后顺序。

　　（3）汤某某事后给单位员工出具的手续中注明“用于项目建设”，说明不是其个人名义借款，与其辩解所称的支持拆迁公司工作目的相印证，进一步表明其不是以个人名义出借公款。

　　3、王某某声称不知道是公款，与客观事实不符，且不能据此认定汤某某的主观意图。

　　（1）王某某从单位工作人员手里借款、还款，没有给个人出具任何借据，显然应当知道这不是个人名义借款。

　　（2）即使王某某不知道是公款，也不能作为认定汤某某主观意图的依据，毕竟认定汤某某的主观意图并不依赖王某某的认识。

　　二、【定性分析】对照最高人民法院相关文件和刑法的规定，汤某某的行为不构成挪用公款罪。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对《刑法》第三百八十条所规定的挪用公款罪作出了明确解读，据此纪要规定和前述事实，汤某某的行为不构成挪用公款罪。

　　（一）本案属于单位负责人为了单位利益出借公款，不构成挪用公款。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确提出：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”

　　举重以明轻，汤某某为了单位的利益而将公款出借给其他单位，显然不能构成犯罪。

　　（二）汤某某出借公款未谋取个人利益，不能构成挪用公款罪。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。

　　鉴于汤某某在以单位名义将公款供其他单位使用的情况下，没有谋取个人利益，依法不应构成犯罪。

　　三、【证明标准】从证明责任与证明标准角度，公诉机关对汤某某挪用公款的有罪指控也不应受到支持。

　　（一）控方指控汤某某有罪，应当承担举证责任，且应当达到严格证明标准的要求。

　　《刑事诉讼法》规定，公诉机关应当对有罪指控承担举证责任。并且，还提出了认定被告人有罪应当适用严格证明标准，达到事实清楚，证据确实、充分的程度。

　　（二）控方未能完成其举证义务，反而是辩方观点在证据上占有明显的优势。

　　汤某某的行为是否符合挪用公款罪的法定条件是本案争议焦点。然而，公诉机关现有证据显然不能证明汤某某存在谋取个人利益的情况，所依据的主要证人王某某的说法，不仅是一面之辞，且内容或者是缺乏其他证据印证、或者与客观实际情况不符，因而控方观点缺乏客观依据，明显不能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

　　与之相反，汤某某的辩解均有相应的证据印证，辩护人的辩护观点均有客观事实为印证，辩护人有理由认为汤某某的辩解真实，辩方观点的证据在争议中占据明显优势。

　　（三）即使本案部分事实得不出结论，依法也不能认定汤某某有罪。

　　在控辩双方观点不一、证据之间相互冲突的情况下，即使不能得出事实结论，辩护人提出的前述辩护理由均不能排除，依照《刑事诉讼法》的规定，则应当因事实不清、证据不足而宣告被告人不构成犯罪。

　　四、关于十万元未超过三个月便归还，也是表明汤某某不构成挪用公款罪的事由。

　　首先，汤某某主观上并不具备将公款出借给个人用于盈利活动、非法活动的目的。

　　其次，十万元借款客观上并未超过三个月便归还。从主客观相一致的要求来看，即使认定汤某某出借该笔借款给个人，也不能构成挪用公款罪。

　　第二部分【量刑意见】：即使汤某某的行为构成挪用公款，依法宜应对其免予刑事处罚。

　　一、法定刑为三年以下有期徒刑，且情节较轻。

　　1、涉案数额的法定刑为三年以下有期徒刑，我们所期待的《刑法》修正案九司法解释出台后，法定刑只会更轻，这一点有贪污罪的实例可供参照。

　　2、犯罪情节较轻。客观上看，两笔借款均在案发前已经归还，且其中的10万元尚未超过3个月。主观上看，汤某某主观上并不具备将公款出借给个人用于盈利活动、非法活动的目的。因而，即使认定汤某某构成挪用公款罪，也属于主观恶性较小、客观危害较小。

　　二、同样具有立功、自首情节，及其他酌定从宽情节，建议对其免予刑事处罚。

　　汤某某所具有的自首、立功、无前科劣迹、自愿认罪等情节同样适用于本起指控，依法具备免除处罚的条件，在具备两项以上免予处罚的情节下，适用免予处罚较为妥当，辩护人不再重复。因此，综合考虑法定刑、犯罪情节、量刑情节，如果认定汤某某的行为构成挪用公款罪，辩护人仍然建议对其免予刑事处罚。

　　以上辩护意见敬请合议庭充分考虑。

安徽润天律师事务所

辩护人：单(shan4)玉成 律师

二〇一六年三月三十一日

（来源：润天律师事务所）