首先，解释一下题目的意思。合议庭对某个罪名的案件开完庭后，把案件总结好的事实以及争议焦点发给审判委员会讨论，此后形成多数意见，以此作出了最终的判决。但是，在被告人上诉后，二审法院不开庭，认为原判认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判、发回重审。

　　二审法院的作法当然存在依据，但是，也存在问题。《刑事诉讼法司法解释》第三百一十八条规定：对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。但是，我发现，这一司法解释的规定与刑事诉讼法存在一定程度的冲突。

　　《刑事诉讼法》第二百三十四条规定：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。可见，被告人以原审认定事实、证据错误，提出上诉，二审原则上应该开庭审理，应作有利于被告人的解释。被告人对事实、证据有异议，属于事实不清、证据不足，应当开庭，但最高法解释认为可以不开庭，与刑诉法规定存在一定冲突。

　　即使《刑事诉讼法》第二百三十六条规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。那也应当先开庭，查明本案系事实不清、证据不足，一是改判，二是发回重审，才不至于与《刑事诉讼法》第二百三十四条相冲突。

　　回到要解决的问题，发回重审后，一审法院应当按照《刑事诉讼法》第二百三十九条的规定，应当另行组成合议庭。原来的合议庭成员肯定不能成为重审合议庭的成员，其次，参与过审委会讨论本案的委员，也不能成为合议庭成员。

　　《刑事诉讼法司法解释》第二十五条规定：参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判。但是,发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的,原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。第三十二条规定：本章所称的审判人员,包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。

　　可见，发出重审后，被告人再上诉，二审合议庭不必因为此前参与二审审理而回避，原因在他们之所以发回重审，不是简单的维持原判，在程序上能够做到客观公正。而在重审阶段，审判委员会委员、原合议庭成员都参与过本案审判，在程序上是否会改变此前认为事实清楚、适用法律正确的作法，是会受到此前的影响，均需要回避。

　　接下来的问题是，合议庭成员既不是原合议庭成员，也不是审委会委员，此前没有参与过本案审判工作，他们也不存在与被告人及其近亲属存在利害关系，自身也不存在不正当行为，在这种情况下，他们作为审理人员，的确不存在回避的问题。《刑事诉讼法》第一百八十五条规定：合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。原来的合议庭难以做出决定，难道重审的合议庭也不会面临难以做出决定的问题吗？审理是审理，判决是判决，审判分离，依然是个现实问题。合议庭审理完后，再把案件交给审委会讨论，就自然面临回避问题了。

　　即使重审合议庭不交给审委会讨论决定，毕竟审委会委员主要由院长、副院长、庭长组成，合议庭成员如何不去考虑这些人员的意见，甚至改变这些人员的意见？合议庭必定面临着一个两难选择，仅仅是遵从原有意见，那达不到发回重审的目的，去改变意见，又有可能改变原有意见，私底下还可能征求领导的意见。

　　至此，我们可能会提出一种整体回避的观点，比如在前法官王成忠案中，就出现同事审理同事的问题，其他法官与王成忠及其亲属没有法定的利害关系，也没有不正当行为。但是，我们总觉得，王成忠不能在其任职的法院接受审判。这其实涉及一个管辖问题。管辖不当，也会产生程序公正问题。

　　《刑事诉讼法司法解释》第十六条规定：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖,也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。第十八条规定：上级人民法院在必要时,可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。第二十条规定：原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后,对公诉案件,应当书面通知同级人民检察院,并将案卷材料退回,同时书面通知当事人;对自诉案件,应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院,并书面通知当事人。

　　至此，根据上述规定，发回重审后，原审法院的确有管辖权，案件本来一开始是这里立案的。但是，经过一审审委会讨论后，由于审委会是法院内部最高级别的审判组织，再由其重审，其他合议庭成员总会面临一些先入为主的因素，因此，一审法院不宜行使管辖权，应由二审法院直接审理，或二审法院指令其他同级法院审理。

　　有的案件在二审时，我们就提出二审法院直接开庭审理，不应发回重审，但二审法院不开庭，直接发回重审。但是，重审必定面临回避与管辖问题。即使发回重审，也应当发回同级的其他法院管辖，这样就可以避免重审阶段，再去纠结回避与管辖问题。

（来源：微信公号“黎智鹏律师”）