笔者代理的一起刑事案件，该案经过审委会讨论后一审法院认定甲构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，进而直接将涉案款项282.772444万元予以没收。不仅如此，审委会还决定将甲名下超过1亿元查封、扣押、冻结的合法财产依据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）第七条之规定予以没收，上缴国库。对于法院无权没收当事人近亿元合法财产之观点，笔者已在《刑事案件中涉案财产处置之乱象——掩隐罪涉案金额仅为282万元，法院却将近亿元资产没收》一文中详细阐述。后二审法院以本案事实不清、证据不足为由撤销原判并发回一审法院重审。

然而在发回重审后的庭前会议中，笔者惊奇地发现，曾全程旁听过原一审庭审，同时也是原审委会成员，参与原一审审委会讨论并作出认定当事人犯罪成立且应没收全部财产意见的副院长成为本次合议庭成员，并作为审判长参加庭审。笔者当庭提出审判长应当回避之申请却被驳回。驳回理由系依据《刑诉法解释》第二十九条第二款之规定：在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。本案审判长并非原一审合议庭组成人员，故驳回律师的回避申请。

我国现行的《刑事诉讼法》一直未明确规定由审判委员会讨论作出判决的一审案件，发回重审后原审委会成员的回避制度。

在现行诉讼法中唯一能够体现审判委员会成员回避情形的是在民事诉讼的再审程序中。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（2021年1月1日）第二十条规定：“有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：（三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；（四）其他不宜指令原审人民法院再审的。”该司法解释明确规定了原判决、裁定系经原审法院审委会讨论作出的民事案件不得指令原审人民法院再审。立法者进行如此规定的深层次含义在于，既然在原审法院审理时已经过审委会讨论，则再由原审法院进行再审很难突破先前审判结果的影响。且在实践中，会提交审判委员会讨论的案件往往是相对复杂疑难的案件，在原审过程中既然已经提交给审委会讨论，按照正常逻辑再审时情况只会更加复杂，自然应当提交给审委会讨论。但审委会已经对同一案件进行过讨论，再审中就更难以保持中立性，为了避免以上这种情况，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》便作出了上述规定。此规定目的是通过保证司法程序上的公正性来获得更大限度上的实体公正，这也是回避制度的应有之义。笔者认为，民事诉讼和刑事诉讼的区别不应体现在回避制度的适用范围上，回避制度应是所有诉讼制度的共同价值。因此，上述制度不应只体现在民事再审程序中，更应当在涉及人身自由的刑事重审、刑事再审程序中发挥其应有价值。

《刑事诉讼法》第二百三十九条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原审委会成员亦是审判人员，因此也要遵循回避制度。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日）第二十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”其中，本条所规定的审判人员，依据《刑诉法解释》（2021年3月1日）第三十七条：“本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员”。由此可见，审委会成员属于法律层面审判人员的范畴。

结合《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》（2019年8月2日）第十四条规定：“提交审判委员会讨论决定的案件，审判委员会委员有应当回避情形的，应当自行回避并报院长决定；院长的回避，由审判委员会决定。审判委员会委员的回避情形，适用有关法律关于审判人员回避情形的规定。”《最高人民法院关于司法公开的六项规定》（2009年12月8日）在第二条中规定，独任审判员、合议庭成员、审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。以及《司法公开示范法院标准》（2010年10月20日）第七条规定：“依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避。”

此外，《刑诉法解释》第二十九条第一款明确规定，参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。

简而言之，刑事诉讼中的审判工作不仅是对被告人的审判，同时也是对调查、侦查、审查起诉工作的评判，证据是否采信，事实成否成立，法律如何评价，均为一种评判。因此，参与过其中一个程序的人员，就跟本案产生了“利害关系”，如果再参与另一个程序，就“可能影响公正审判”。因此作为法律层面审判人员的审委会成员，亦应当遵循刑事诉讼法中关于回避制度的相关规定。