一、理想的发回重审制度

　　我国刑事诉讼法第二百三十六条规定了二审法院处理案件的三种作法：

　　（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

　　（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

　　（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　该条把“事实认定”的重担放在一审法院，二审法院更倾向于对一审判决“法律适用”的审查。从前两项可以看出，认定事实没有错误，是应当维持原判或直接改判。但如果认定事实不清、证据不足，那么，二审法院可以自己查清楚事实，或者撤销原判，发回重审。

　　二审法院可以依靠一审法院做查清事实的“苦活”，而法律适用是不需要开庭的，自己只需要在办公室看书面材料所认定的事实，即可做出自己的判断。

二、事实不清与证据不足的关系

　　在发回重审二审裁定中，理由很简单，有的表述为“事实不清”，有的表述为“部分事实不清”，有的表述为“事实不清、证据不足”。而刑事诉讼法规定的理由是事实不清或发回重审。那么，事实不清与证据不足有什么差别吗？

　　刑事诉讼法第五十条第一款规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。刑事诉讼法第五十五条第二款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

　　刑事诉讼要依靠证据来认定事实。从这个意义来说，事实与证据是一个硬币的两面，证据的目的是事实。

　　事实不清是一个结果性结论，根据现有证据，不能认定一审判决所查明的事实，可能是证据不足的问题，即事实没有相应证据证明，处于真伪不明的状态，也可能是证据采纳的问题，即的确有了相应证据，但是这些证据得出的事实，是不符合证据规则，不能排除第二种可能性。

　　证据不足是一个前提性结论，可能得出事实不清的结论，也可能能够认定一些事实，但定罪的事实，是缺乏证据的。

　　在我看来，事实不清、证据不足，倒没有明确区分的必要。从刑事诉讼法第二百三十六条第一款第三项的后半句看，无论是事实不清，还是证据不足，最终目的还是要查清楚事实，再做出裁判。

三、事实不清、证据不足的标准不一

　　这里的问题是，既然二审法院已经认为原判事实不清、证据不足了，为什么还要发回重审呢？如果还是一审这些证据，那么发回重审就能解决事实清楚、证据确实、充分问题吗？如果已经无法补充侦查了，即使收集新的证据，也很难对原有事实认定作出实质性更改，那么发回重审还有必要吗？

　　事实不清、证据不足，究竟是何种意义上的“事实不清”“证据不足”，的确没有明确。如果是无罪意义上的“事实不清”“证据不足”，那么，二审法院就应该改判，宣告无罪。我们只是看到，在标准不一的情况下，二审法院容易打自己的脸。二审发回重审后，一审判决有罪，被告人又上诉，二审法院维持了，造成一些“疑罪从轻”而非“疑罪从无”的案件。

　　刑事诉讼法第二百四十二条规定：第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条规定：对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:(五)案件部分事实清楚,证据确实、充分的,应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分,不予认定。

　　那么，事实不清、证据不足的标准是一致的话，二审法院直接宣告无罪，也不存在障碍。当然，直接改判无罪，显然存在许多影响因素。这不是本文的重点了。

四、二审法院有开庭查明事实的义务

　　有观点提出，要构建刑事三审终身制，一审、二审都有查明事实的义务，三审才是纯正的法律适用审查，事实不清、证据不足，不得发回重审，只有因为程序违法，才可发回重审。目前来看，这个改动很大，不具有现实可能性。

　　一味通过发回重审而查明事实，并不能解决问题。其实，如果将法律适用扩大化理解，并不只有适用实体法进行定罪量刑，才是法律适用，通过运用证据法的证据规则分析证据、认定事实，也可以归为法律适用的范畴。认定事实本来就是定罪的前提，二审法院不可能回避这个义务，而不是单靠一审法院自己去查明事实。

　　如今刑事二审以书面审理、不开庭为原则，二审法院不履行通过开庭查明事实的义务。实际上，刑事诉讼法并没有规定二审以书面审理为原则，只不过，刑事诉讼实践似乎有这么一个特点，能够压制被告人的权利，就尽量地压制被告人的权利，能够做不利于被告人解释的，尽量作不利于被告人的解释。即使上诉人对一审事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的，二审也不开庭审理。

五、结论

　　明确刑事二审开庭审理，是呼吁立法修正的重点之一。但立法没有修改之前，或许，事实不清、证据不足而发回重审，还是有意义的，总比不开庭审理、直接维持原判要好。有的案件在重审期间，检察院撤回起诉；有的案件，即使没有得到无罪处理，再次到了二审后，二审法院就不得不给一个有罪无罪的理由和结论。有的二审法院还可以以原判程序违法为由发回重审，也没有直接纠正。这种“踢皮球”、推卸责任的现象，总会让人无言以对。事实不清、证据不足而发回重审，尽管次数限定在一次，但程序违法而发回重审，是不限次数的，这些规定很好，但被作为推卸责任的理由。

（来源：微信公号“黎智鹏律师”）