通过对一些地产公司工程施工招投标模式及其运作情况的长期观察和分析研究，现对工程施工议标招投标模式的法律风险作一次简要疏理和分析，并提出防控建议。

　　一、工程施工议标招投标模式的民事法律风险分析

　　工程施工议标招投标模式的特点是，在首轮投标开标后，确定中标人前，中间有一个议标的环节，在议标环节，招标人与投标人要对投标价格等一些实质性内容进行一对一谈判，招标人要向第一轮投标开标后筛选下来的投标人发出议标问卷，投标人要对议标问卷进行书面答复并盖章，一般应进行两轮以上投标报价等。这种招投标模式本质上属于议标招标模式，这种招标模式在国外（境外）比较通行，但并不符合我国《招投标法》的有关规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

　　（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

　　（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。“《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”第五十五条第1款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第五十五条第2款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”根据以上法律规定，一旦发生民事诉讼，这类工程施工招投标活动的合规性和总包合同及建设单位直接发包的专业分包合同的效力，极有可能遭到法院的否定。

　　二、工程施工议标招投标模式的行政法律风险分析

　　《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“ 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”根据以上法律规定，工程施工议标招投标模式明显存在行政法律风险。
　　三、工程施工议标招投标模式的刑事法律风险分析

　　《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二款规定：“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （二）》（公通字〔2010〕23号）第七十六条的规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: （一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（这里的违法所得通常是指参与串通投标所获取的围标费或好处费。因串通投标承接到了工程，工程完工后的利润不是本项所说的违法所得）（三）中标项目金额在二百万元以上的； （四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”根据以上法律规定，工程施工议标招投标模式明显存在刑事法律风险。

　　四、风险应对建议

　　1、对必须招标的工程施工项目，要严格按照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》开展招投标活动，取消议标环节。

　　2、对非必须招标的工程施工项目，将“招标文件”改为“谈判文件”（含原招标文件的全部实质内容），“投标文件”改为“响应文件”（含原投标文件全部实质内容），发包单位成立谈判小组，由谈判小组与符合资格条件的施工单位就工程施工承包事宜进行谈判，谈判小组根据谈判情况和施工单位的最后报价提出施工承包候选人单位，发包单位从谈判小组提出的施工承包候选单位中集体确定最终的施工承包单位，从而规避“议标招标”的各种法律风险。

来源：微信公众号“建设工程房地产与金融法律实务”