前文链接回顾：

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——序及开篇（基础设施的起源与发展）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施的特征与意义

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施的分类与比较

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——问题与展望

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（传统的投资、建设、运营三阶段运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（特许经营运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（PPP运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（BT运作模式）

第二章  基础设施投资建设不同运作模式

第五节 EPC+类运作模式

一、F+EPC运作模式

　　1、F+EPC运作模式的内涵

　　2013年，我国提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的合作倡议，在“一带一路”的推广实践中，我国对“一带一路”沿线国家的基础设施工程建设投资力度逐渐加大，承包工程项目突破3000个，这为国内的建筑企业与施工企业提供了新的业务范围与发展契机。由于“一带一路”沿线国家大多数属于发展中国家，其经济发展水平不高，从实际层面而言其有基础设施建设的紧急需求，但是国家的财政与金融能力却无法满足基础设施建设资金的需要，传统意义上的EPC模式不能为“一带一路”沿线国家提供基础设施建设的资金需求，因此F+EPC运作模式在国际工程总承包中逐渐兴起，受到广大发展中国家的喜爱，根本原因在于其很好的解决了“一带一路”沿线国家资金匮乏的问题，为发展中国家提供了全新的基础设施投融资建设模式。

　　我国地方政府为了响应国家“一带一路”的号召，促进当地经济发展，也出台了相应的政策以推进F+EPC等运作模式的运用以加强境外投资建设。赣州市南康区在《2019年政府工作报告》中提出要深化金融改革创新，深入推进全省县域金融改革试验区建设，增强金融服务实体经济能力。积极引进银行、证券、保险、融资租赁、仓储管理、商业保理等机构，争取年内新增2-3家新型金融机构。完善金融服务中心功能，打造“一站式”金融服务平台。加大市场化融资力度，推动发行7亿元苏区振兴公司债、15亿元项目收益债及“一带一路”债券，深入开展PPP、F+EPC、EPC延期支付等模式融资破解项目融资瓶颈。同年，2019年7月3日浙江省发展和改革委员会与浙江省商务厅发布《浙江省企业境外投资指（2019）》，其指出重点推进“一带一路”沿线国家基础设施互联互通，第一点便是以BOT、PPP和EPC、F+EPC等形式，参与电力、市政工程、环保、通讯等各类基础设施项目建设。

　　F+EPC（Finance一Engineer Procure Construction）运作模式是在EPC运作模式中衍生而来的投融资建设模式，所谓EPC运作模式是集设计、施工、采购为一体的工程总承包模式，也俗称交钥匙总承包。而F+EPC运作模式是在传统的EPC运作模式的基础上注入融资功能，是指基础设施项目的业主通过招标等方式选定总承包方，由总承包方进行融资或为业主提供融资支持服务，并负责承揽EPC工程总承包的相关工作，待项目建设完成后移交给业主，在项目合作期内由业主按合同约定标准向总承包方支付费用的融资建设模式，或者融资代建模式。[1]

　　F+EPC运作模式在我国国内与国际上的运作内容还是存在不同的。最为主要的便是融资主体的不同，融资主体的不同直接导致了融资风险承担主体的不同。关于F+EPC运作模式的融资主体，由于我国在政策层面禁止政府担保与政府举债行为，因此在国内F+EPC运作模式中是由选定的总承包方负责基础设施项目资金的投融资工作。而在海外F+EPC运作模式中，最为常见的融资方式是出口信贷，而出口信贷分为出口买方信贷与出口卖方信贷。所谓出口买方信贷是指出口国政府为了保证国外业主购买本国出口商的技术和设备，授权由本国银行对进口商或进口国银行提供信贷业务，由进口商或进口国银行还本付息的信贷方式。而出口卖方信贷则是由出口国银行向本国出口商提供信贷业务，以此作为预付资金投入生产与使用，由出口商承担还本付息的信贷方式。据此,我们发现在海外F+EPC运作模式中，因融资方式的不同其融资主体也不同。

　　2、F+EPC运作模式的法律风险识别

　　（1）国内F+EPC运作模式面临的法律风险

　　对地方政府而言，其面临被认定为违规举债的风险。根据2014年10月2日国务院发布的《关于加强地方政府性债务管理的意见》的内容，其仅将政府债券、政府与社会资本合作模式、在依法担保的范围内地方政府发生或有债务界定在地方政府举债融资机制内。此外，2017年5月13日财政部发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》，其要求进一步健全规范的地方政府举债融资机制，地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。地方政府及其所属部门不得以文件、会议纪要、领导批示等任何形式，要求或决定企业为政府举债或变相为政府举债。从上述规定可以看出，因F+EPC项目所产生的债务不属于政策所允许的政府债务，政府据此面临着被认定为违规举债的风险。

　　对于承包商而言，其面临着投融资失败的风险，主要表现在两个方面。一方面，F+EPC项目中总承包方承担着融资的责任，主要分为股权融资与债权融资两种方式。股权融资是指总承包方与业主共同出资成立合资公司，合资公司在总承包方的协助下筹措项目建设资金，用于支付工程总承包费用；而债权融资是指承接商以委托贷款、信托贷款或者借款等方式向业主提供建设资金，由项目业主用于支付工程总承包费用。[2]不论是股权融资还是债权融资，总承包方皆需要承担融资失败的风险，一旦融资失败，还随时可能面临业主方的追责。另一方面，F+EPC项目中总承包方还可能面临投资失败的风险，即项目业主或合资公司无法按合同约定标准向总承包方支付费用。

　　（2）海外F+EPC运作模式面临的法律风险

　　前文已述，海外F+EPC运作模式的融资方式包含了出口买方信贷与出口卖方信贷。在出口买方信贷中，是由进口商或进口国银行负责融资义务，并承担融资风险，在这种情况下，国内银行需要面临进口商或进口国银行无法还本付息的风险。但是总承包方因仅提供融资支持，所承担的风险相对较小。在出口卖方信贷中，是由总承包方向本国银行申请信贷，其承担了较大的还本付息的资金压力。而且资金来源于国内但项目所在地在国外，资金还会受到汇兑限制、外汇风险与利率波动的影响。所谓汇兑限制是指东道国为了保护本国的资本，禁止或限制外国投资者将本金、利润等合法收入以外汇形式转移至东道国以外地区，或者对转移数额有高度严格的控制，汇兑限制风险也称作转移风险。[3]除了上述三个风险因素外，业主在出口卖方信贷中承担着按约支付工程款的义务，但是在实践中，业主一般为发展中国家政府，其本来就存在资金短缺的境地，其往往会在工程竣工后找各种借口与理由迟延支付或拒绝支付，导致总承包方面临较大的投融资风险。

　　海外F+EPC运作模式需要在海外国家进行投资建设，自然需要当地政策法律的支持，同时也会受到当地政策法律的影响。由于总承包方需要对项目进行全程的建设，负责项目的设计、施工与采购。在这种情况下，总承包方面临着雇佣劳动者进行施工建设的问题，自然无法回避劳动法律风险；同时需要与当地的政府、企业进行采购、审批等项目签署工作，无法回避合同法律风险；在项目建设中，所产出的智力成果的归属，面临知识产权问题等。国内与他国法律的差异，使总承包方不能以本国的法律直接去解决纠纷，因此需要总承包方去了解他国的法律知识与政策内容。

　　3、F+EPC运作模式的法律风险防控

　　（1）国内F+EPC运作模式的风险防控

　　国内F+EPC运作模式的风险归根结底在于当前的政策环境的确定性，相关政策不断变化，存在很多潜在的隐患。从长远角度来讲，一方面需要国家进一步健全与完善F+EPC模式的运作机制，制定科学合理的程序。另一方面需要业主与总承包方加强风险管理体系建设，确定风险识别、风险评估、风险响应与风险处理等全方位风险管控流程，针对不同类型的风险制定不同的处理方案，并将风险控制工作落实到具体的部门。但是从当下的政策环境下，为了应对F+EPC模式的风险，可以采取F+EPC模式向PPP+EPC模式转变的方式进行。我国PPP模式已经过几十年的发展，不论是体系内容还是政策环境都相对健全与完善，而且PPP模式也可以解决当下基础设施发展的融资困境。PPP+EPC模式可以规范项目融资、项目建设及运营事项，项目涉及政府方支出责任的，将依法纳入年度财政预算和中长期财政规划管理且财政承受力评估。[4]

　　（2）海外F+EPC运作模式的风险防控

　　海外F+EPC项目的风险因素较多，而且大多都来源于他国政府与他国环境，因此需要总承包方做好更全方面的调查与测评。关于投融资风险，总承包方需要充分利用F+EPC合同，尽可能全面的将可能发生的风险规定在合同内容中，做好风险的评估与分配。此外，为了避免业主后期资金困难，拖延支付或无法支付工程款的情况，还可以以他国政府出具承诺函或出具担保等方式来维护自身利益。政策法律风险是海外F+EPC项目最独特且多发的风险，这需要总承包方事前做好项目评估与风险防范，了解他国的政策法律环境，尤其是与建设工程相关的法律政策。此外，总承包方可以派驻法务人员，及时解决项目地发生的突发纠纷，同时由法务人员对项目地的工作人员进行法律培训学习。

二、F+EPC运作模式与BT运作模式的区别

　　从两者的定义上来看，BT模式是指项目发起人通过招标的方式选定基础设施项目的投资方，由投资方作为基础设施项目的承包人负责项目的融资、建设，并承担建设期间的风险，待项目竣工验收合格后向发起人进行移交，项目发起人按照合同约定的方式对该项目进行回购的一种模式。而F+EPC模式是指基础设施项目的业主通过招标等方式选定总承包方，由总承包方进行融资或为业主提供融资支持服务，并负责承揽EPC工程总承包的相关工作，待项目建设完成后移交给业主，在项目合作期内由业主按合同约定标准向总承包方支付费用的融资建设模式。F+EPC运作模式与BT运作模式在融资、建设与移交三个层面而言具有极强的相似性，但是由于BT模式有垫资承包与违规政府举债的嫌疑，因此，在实践中需要厘清F+EPC运作模式与BT运作模式的区别。具体来讲，二者在融资主体、资质要求、适用范围、价款支付与政策态度上存在区别：

　　1、融资主体不同。从BT运作模式与F+EPC运作模式的定义中，我们可以发现，在BT运作模式中，由承包人负责BT项目的融资工作，而前文已述，在F+EPC运作模式中，由于国际与国内运作模式的不同，其融资主体自然不同。在国内F+EPC运作模式中，由总承包方负责项目的融资；在海外F+EPC运作模式中，则是总承包方为业主提供直接或间接地融资支持，即融资主体为业主或总承包方。

　　2、资质要求不同。F+EPC是基于EPC模式衍化而来，根据2019年12月23日住建部与发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条的规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。从本条规定可以看出，实施F+EPC的企业必须具备施工与设计双资质或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体方能进行EPC作业。而在BT运作模式中，其并不要求承包方具备设计资质和施工资质或由设计单位和施工单位组成联合体。

　　3、适用范围不同。第四章已述BT运作模式主要是从BOT模式中衍生出来，其仅负责投资与建设，不参与项目的后期运营，主要原因在于BT运作模式主要适用于关乎国家公共安全的非经营性基础设施项目。而F+EPC运作模式不仅适用于国内的基础设施项目投资建设，并且基于其总承包+融资的优越性，其项目范围拓展到海外。既可以适用于非经营性基础设施项目，还可以适用于经营性基础设施项目与准经营性基础设施项目。

　　4、价款支付不同。在BT运作模式，一般是项目承包方在建设完成经竣工验收合格移交于项目发起人后，项目发起人再按照合同约定的方式支付价款，进行回购。但是在F+EPC运作模式中，业主既可能在建设期支付完全部的工程款，也有可能在建设期仅支付部分工程款或不支付工程款，待偿还期再依据合同约定支付工程款及资金占用利息。

　　5、政策态度不同。在不设立项目公司且投资方不拥有产权的BT运作模式下，BT项目有违规“带资承包”之嫌，这与我国2019年5月5日颁布的《政府投资条例》第22条所要求的政府投资项目不得由施工单位垫资建设的规定相违背。此外，2012年12月31日四部门联合发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》中载明，除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。2016年10月31日财政部发布的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》规定项目实施不得采用建设-移交方式。从上述政策性规定可以看出，由于BT模式涉嫌垫资并造成政府债务压力，政策层面对BT模式一直持严格、规范适用的态度。而F+EPC运作模式作为国际工程总承包的首选模式，其在一带一路建设中发挥积极且重要的作用。加之《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的出台，代表国家大力支持工程总承包模式在基础设施领域的发展，这也为F+EPC运作模式的实践与适用释放出积极的信号。

三、EPC+O运作模式

　　1、EPC+O运作模式的内涵

　　EPC+O运作模式是近几年主要适用于地下综合管廊项目的建设运营模式。地下综合管廊是指在城市地下用于集中敷设电力、通信、广播电视、给水、排水、热力、燃气等市政管线的公共隧道，是保障城市运行的重要基础设施和“生命线”。我国正处于城市化快速发展的阶段，但是我国的地下基础设施建设不仅无法满足我国城市化进程的需要，还时常出现反复开挖路面、架空线网密集、管线事故频发，甚至大雨内涝、管线泄漏爆炸、路面塌陷等问题，基于此，于2014年6月14日国务院办公厅发布《关于加强城市地下管线建设管理的指导意见》，该文件提出要全面加强城市地下管线建设管理，并在36个大中城市开展地下综合管廊试点工程，探索投融资、建设维护、定价收费、运营管理等模式，提高综合管廊建设管理水平。此外，通过政府发行债券、PPP模式、企业债券、中期票据、项目收益债券、政府购买服务、特许经营模式等渠道进行多元化融资，鼓励社会资本参与城市基础设施投资和运营。该文件的出台拉开城市地下综合管廊建设改革的帷幕。于本年年底财政部发布《关于开展中央财政支持地下综合管廊试点工作的通知》，该文件提出对地下综合管廊试点城市给予专项资金补助，试点城市由省级财政、住房城乡建设部门联合申报，但试点城市需要通过竞争性评审方式选择，并对试点工作开展绩效评价。国务院办公厅于2015年8月10日发布《关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》再次强调鼓励社会资本参与投资建设和运营管理地下综合管廊。为了规范试点城市地下综合管廊项目的申报工作，财政部2月16日发布《2016年地下综合管廊试点城市申报指南》，在该文件提出明确的建设运营模式。有明确的资金筹集渠道和有效的资金整合方案，经过充分的经济可行性论证；积极采取设计采购施工运营总承包（EPCO）等模式，实现地下综合管廊项目建设运营全生命周期高效管理。各方权利义务边界清晰，激励约束机制能够确保建设施工有序推进，运营管理高效实施。这是EPC+O建设运营模式首次出现在政策文件中，这也表明中央支持鼓励EPC+O模式在城市地下综合管廊项目的运用。EPC+O模式不仅在城市地下综合管廊项目中展现出巨大的优势，其逐步也在农村生活垃圾污水处理、厕所革命项目展露头角。代表性的项目表现为汕尾市城区9个省定贫困村农村污水治理工程EPCO项目与洞头区“花园厕所”工程。

　　EPC+O（Engineer Procure Construction一Operate）运作模式是在EPC运作模式中衍生而来的建设运营模式，其是在传统的EPC运作模式的基础上注入运营功能。所谓EPC+O模式即设计采购施工外加运营的总承包模式，是指发包人将建设工程的设计、采购、施工等工程建设的全部任务以及工程竣工验收合格后期的运营一并发包给一个具备相应总承包资质条件的总承包人，由该总承包人对工程建设的全过程向发包人负责，直至工程竣工验收合格以及运营期结束后交付给发包人的建设运营模式。[5]EPC+O运作模式主要适用于以运营为导向的基础设施建设项目。它解决了传统EPC项目建设与运营脱节之问题，实现了对该项目的一体化运营管理，同时也提高了政府投资建设的效率。此外，EPC+O运作模式充分利用“两标变一标”的政策规定，往往只需要一次招投标选定总承包人，其它内容的分包工作由总承包人自行负责，节约了招投标所需的时间成本、人力成本与财力成本。

　　2、EPC+O运作模式的法律风险识别

　　EPC+O运作模式是近几年兴起的基础设施建设运营模式，其尚未出台相关的制度文件加以规范实施，仅是在相关的中央文件中出现并加以鼓励施行。不完善的制度内容，不成熟的实践体系，导致发包人与总承包方承担较大的不可预测的法律风险。首先，法律法规适用的模糊性。根据《中华人民共和国招投标法》第3条第1款的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。EPC+O运作模式作为适用于强运营型基础设施与市政工程的项目的主要模式，其建设内容必须依照我国法律法规的规定进行招投标程序。但是根据《中华人民共和国政府采购法》第2条的规定，政府采购的范围包含了货物、工程和服务。EPC+O运作模式的招标范围既包含了设计采购施工，也包含了运营内容。运营作为典型的服务内容，其应适用《中华人民共和国政府采购法》，而设计采购施工的工程内容应适用《中华人民共和国招投标法》，法律层面适用的矛盾，则无法选择合适的法规加以适用，这样便造成EPC+O运作模式在法律法规适用模糊的局面。其次，长期运营服务期限与中期财政规划期限的矛盾性。根据财政部2014年6月4日发布的《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》的规定，要求灵活开展服务项目政府采购活动，采购需求具有相对固定性、延续性且价格变化幅度小的服务项目，在年度预算能保障的前提下，采购人可以签订不超过三年履行期限的政府采购合同。后于2017年5月28日，财政部再次发布《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》，其要求严格规范政府购买服务预算管理，政府购买服务期限应严格限定在年度预算和中期财政规划期限内。而我国的财政预算依据国务院2015年1月23日发布的《关于实行中期财政规划管理的意见》的内容，实行的是1年财政当期预算和3年滚动中期财政规划预算体制。而EPC+O运作模式主要适用于强运营的基础设施与市政工程项目，其有着稳定且长期的运营需求，政策文件所规定的3年购买服务期限落实总承包方的运营责任也无法满足发包人的运营需求，导致了长期运营服务期限与中期财政规划期限之间的矛盾。最后，项目被认定为垫资的风险。EPC+O运作模式的合同价款主要包括工程费用和运营费用，通常情况下工程费用会按照工程建设的进度支付，运营费用则在运营期内支付。部分地方政府为缓解财政资金压力或加强运营考核约束效果，会将部分工程费用延期至运营期内平滑支付。[6]但是依据《政府投资条例》第22条的规定政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。而部分地方政府将部分工程费用延期至运营期内平滑支付的方式存在被认定为垫资的嫌疑。

　　3、EPC+O运作模式的法律风险防控

　　前文已述，EPC+O运作模式主要存在法律法规适用的模糊性、长期运营服务期限与中期财政规划期限的矛盾性与项目被认定为垫资的三方面的法律风险。上述三方面的风险归根结底在于EPC+O运作模式尚处理发展初期，属于新兴事物，尚缺乏制度规范的顶层设计。因此，在目前情形下适用EPC+O运作模式，政府、发包人与总承包人需要仔细做好EPC+O运作模式与现有法律法规政策之间的衔接，及时向专业法律工作者咨询项目的潜在违法性风险。此外，中央政府在鼓励EPC+O运作模式适用时，也应及时出台相关政策文件，规范EPC+O运作模式的适用。关于长期运营服务期限与中期财政规划期限的矛盾可以将运营期限调整为3年的倍数，约定3年过后自动续期运营以满足3年的要求。[7] 而关于规避被认定为垫资的法律风险，可以依照住建部2014年10月20日发布的《建设工程价款结算暂行办法》的规定，根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。

四、PPP+EPC运作模式

　　1、PPP+EPC运作模式的内涵

　　PPP模式的兴起与发展很好的解决了政府资金困难的问题，其充分地利用了社会资本参与基础设施的投资建设与运营，而EPC总承包模式的发展与适用很好的适应了如今基础设施建设工程项目规模与难度逐渐加大的情形，满足了政府、社会资本方对工程建设的高要求。自2003年起国家就出台一系列政策来推行工程总承包模式，建设部2003年2月13日发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中就明确了工程总承包模式的基本概念和主要方式，并在该文件中提出“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—经营—转让（BOT）等方式组织实施。”后于2017年2月24日国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》中提出加快推行工程总承包，政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。直至2019年12月23日住建部与发改委发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，从部门规章的制度设计高度推进工程总承包模式的发展旨在提升工程建设质量和效益。从整体的建筑行业的发展趋势来看，EPC模式作为工程总承包的主要模式，其适用与发展是大势所趋。PPP+EPC模式的结合，其一契机来源于“两标并一标”的制度变化，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第9条的规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。结合前文所述，本文论述的PPP+EPC运作模式的仅是指在采购过程中两招并一招的PPP+EPC模式[8]，即指 EPC 总承包商通过PPP模式投融资的方式介入项目，实施设计、施工、采购、试运行等施工总承包的交钥匙工程，通过股权比例、特许经营协议及运营收入等方式获取相应回报，并于运营期限届满将项目移交给政府的模式。[9]

　　PPP运作模式属于一种投融资管理模式，而EPC运作模式属于一种承包建设管理模式，在一定程度上二者具有一定的可融合性且能发挥巨大的优势。首先，PPP+EPC模式可以发挥PPP模式的融资优势，吸纳利用社会资本参与基础设施投资建设，减轻了政府在基础设施投资建设上的财政压力。其次，PPP+EPC模式同时也发挥了EPC模式的工程建设优势，可以将设计采购施工整合打包，利用总承包商的管理、技术、建设等方面的优势，进行一体化运作，提高工程建设的质量与效率。最后，PPP+EPC模式可以进行资源之间的优势整合，PPP+EPC模式下的承包商兼具社会投资方的身份，因此其考虑问题单比社会投资方或总承包商的角度更多全面，更具有宏观性。会在投资、建设与运营环节，在建设环节的设计、采购、施工各个阶段进行协调与资源整合利用，减少彼此之间的冲突与矛盾，做到利益的最大化，有助于实现项目的全过程管理。

　　2、PPP+EPC运作模式的法律风险识别

　　PPP+EPC运作模式属于PPP模式与EPC模式的融合，但是PPP模式与EPC模式总的来说也属于我国建筑领域的新兴事物，规范PPP+EPC模式不是仅依靠PPP模式与EPC模式的制度规范就可以实现的，这不是单纯的“1+1=2”的逻辑，而是需要对PPP模式与EPC模式之间的冲突予以调和。目前来讲，PPP+EPC运作模式在我国尚缺乏制度上的规范，主要面临以下几个方面的法律风险：

　　第一，付费机制的冲突。根据2017年11月16日财政部发布的《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》的规定，其要求建立按效付费的机制。按效付费机制包括通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的；政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付，导致某一时期内财政支出压力激增的；项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的。所谓按效付费即绩效付费(Performance Payment)，是指政府依据社会资本方所提供的公共产品或服务的质量付费。绩效付费符合物有所值原则的要求，也是对PPP项目后期可能发生的不可预测风险进行合理分担的表现。而EPC模式往往采取固定总价的方式付费，依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第16条的规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。由此可以看出，适用EPC模式的项目往往适用固定总价的付费方式，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。因此，在PPP+EPC运作模式中，其往往属于政府投资类项目，依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，其应当采取固定总价的计费方式，但这无疑使政府承担较大的付费风险，可能会导致国有资产的流失。

　　第二，招标投标的矛盾。PPP+EPC运作模式的产生契机与合法基础来源于《招标投标法实施条例》“两标并一标”的规定，即已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。但是依据本章第三节所述，特许经营项目并不等同于PPP项目，二者在适用范围、付费机制、实施期限与法律关系四个方面存在区别，因此，并非所有的PPP项目都可以采用EPC模式免除二次招投标程序进行运作。但是2016年10月11日财政部发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第9条的规定，其要求简政放权释放市场主体潜力。各级财政部门要联合有关部门，加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的优化与衔接，进一步减少行政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。从本条的规定可以看出，该文件将“两标并一标”的范围从特许经营项目扩展到所有的PPP项目。但是《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》仅为政策性文件，其法律位阶的地位远远低于《招标投标法实施条例》，如若在实践中，PPP项目的社会资本方直接采用EPC模式进行工程总承包建设而未进行二次招投标的，其存在违法性的法律风险。

　　第三，监理制度的矛盾。工程监理制度是指具有相关资质的监理单位受甲方的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，代表甲方对乙方的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。工程监理制度规定在我国《建筑法》第四章中，其内容包括了国家推行建筑工程监理制度，监理单位受建设单位委托进行监理活动，监理单位应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑规模承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。从上述规定可以看出，监理单位是受建设单位委托监理施工单位的工作，但是在PPP+EPC运作模式中，建设单位既是PPP项目中的社会资本方，又是EPC工程的总承包商，出现“自己监督自己”的局面，监理单位的客观性、公正性、独立性受到极大的影响，很可能导致工程监理制度的弱化与缺失。

　　3、PPP+EPC运作模式的法律风险防控

　　PPP+EPC运作模式的法律风险产生的原因归根结底在于其缺乏独立、完备的制度设计与规范。从工程总承包模式与政府与社会资本合作模式的发展来看，二者皆是建筑领域未来走向的趋势所在，而PPP+EPC运作模式可以吸纳二者的优势，必然也会在今后的运用中越来越频繁，对此，国家需要重视PPP+EPC运作模式，加快对其的制度制定与出台，甄别PPP模式与EPC模式之间的矛盾所在，并做好二者之间的调和，最大限度地发挥PPP+EPC运作模式地优势。此外，从现行层面而言，在缺乏PPP+EPC运作模式制度设计时，应及时学习PPP模式与EPC模式相关地政策性规定，主动识别风险点所在。在面对招投标矛盾时，注意PPP项目与特许经营项目的去区分，一方面尽量避免发生二次招标的情形，另一方面也要保证项目的合规性。在面对付费冲突时，协调好政府与总承包商/社会资本方之间的利益需要，可以根据项目实际情况针对性设计相对灵活的付费机制。

五、EPC+MC运作模式

　　1、EPC+MC运作模式的内涵

　　MC模式又被称为管理承包模式，该模式起源于英国，主要是从CM模式演变而来。CM模式即建筑工程管理模式（Construction Management），其是业主委托一个被称为建设经理的人来负责整个工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工和试运行等工作，负责协调咨询公司、承包商与业主之间的关系。[10]CM模式缘起于美国，其效率高、成本低等优势使美国的建筑业得以迅速的发展，适用的建筑项目规模也越来越大。英国亟需借鉴美国CM模式以满足本国建筑业发展的需要，但是英国又无法直接移植CM模式加以适用，因此在CM模式的基础上发展出CM At-Risk模式，该模式在英国被称为MC模式。MC模式即管理承包模式(Management Contracting)。在这种管理模式中，业主选择MC管理公司来管理基础设施项目的工程建设，但是MC公司自身并不从事任何的项目建设，而是把整个项目划分成合理的工作包，然后将工作包分发给不同的分包商。[11]自此，CM模式依据是否代理，可分为代理型CM模式与非代理型CM模式。在代理型CM模式中，CM公司是代替业主进行工程的管理工作，监督管理承包公司的施工建设。在非代理型CM模式则是由CM公司负责项目的全部承包工作，但是CM公司并不参与直接的施工建设，而是仅负责工程的管理，其将施工划分为不同的工作包进行逐一的分包，这也就是所谓的MC模式。

　　我国自20世纪末就开始对工程总承包模式进行试用与探索，并自2003年起就致力于创新发展工程总承包与工程项目管理的工作。在2003年2月13日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中提出进一步推行工程总承包和工程项目管理，鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。后于2005年7月12日建设部、发改委、财政部、劳动和社会保障部、商务部与国资委联合发布《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》中指出大力推行工程总承包建设方式。以工艺为主导的专业工程、大型公共建筑和基础设施等建设项目，要大力推行工程总承包建设方式。大型设计、施工企业要通过兼并重组等多种形式，拓展企业功能，完善项目管理体制，发展成为具有设计、采购、施工管理、试车考核等工程建设全过程服务能力的综合型工程公司。虽然该文件于2017年12月12日失效，但是在当时推动工程总承包模式的发展，工程总承包企业进行承包管理体制的转变起到了积极的促进作用。工程总承包模式具有高效、集成、规模等优势，满足了我国城市化进程与基础设施快速发展的需要，同时也有利于我国建筑企业走出国门开拓国际市场，因此加快工程总承包模式的发展，推进工程总承包是大势所趋。后于2016年5月20日住建部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》再次强调深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制，提升工程建设质量和效益。为进一步规范工程总承包模式的发展，2019年12月23日住建部与发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，该文件是首次以部门规章的形式对工程总承包模式加以确认，满足了国家对基础设施建设的需要，满足了一带一路发展的需求，实现我国工程总承包模式的规范化运作。

　　EPC+MC（Engineer Procure Construction-Management Contracting）运作模式是在EPC运作模式中衍生而来的工程运作模式，其是在传统的EPC运作模式的基础上注入管理承包的功能。所谓EPC+MC模式即对设计采购施工进行直接管理的总承包模式，是指发包人将建设工程的设计、采购、施工全部的工程建设任务交由MC公司进行管理并由MC公司对最大工程费用(Guaranteed Maximum Price，GMP)进行保证，但MC公司并不进行任何的项目建设，而是将整个项目划分为合理的工作包，将这些工作包分包给不同的分包商进行建设的工程运作模式。[12]EPC+MC模式实现了工程总承包公司管理与建设的分离，工程总承包公司不再承担建设职责主要负责工程的管理，这实现了决策管理的一体化与高效化。同时将整个工程划分为不同的工作包可以选取最为合适的社会资源加以利用，有利于充分利用社会资源，实现自身效益的最大化。

　　2、EPC+MC运作模式的法律风险识别

　　EPC+MC运作模式属于一种新型的运作模式，它同时具备管理与承包的双重属性。但是EPC+MC运作模式在我国属于新生事物，其应用发展与我国政策环境与法治环境有不相容的因素存在，主要将面临以下两方面的法律风险：

　　第一，总包风险。根据2016年5月20日住建部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》的规定，要求建设单位应当加强工程总承包项目全过程管理，督促工程总承包企业履行合同义务。建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托项目管理单位，依照合同对工程总承包项目进行管理。项目管理单位可以是本项目的可行性研究、方案设计或者初步设计单位，也可以是其他工程设计、施工或者监理等单位，但项目管理单位不得与工程总承包企业具有利害关系。另2019年12月23日住建部与发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中第11条第1款规定，工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。由上述两个规定可以看出，项目管理单位需要与工程总承包单位之间保持独立，两者之间是管理与被管理的关系。但是在EPC+MC运作模式中，MC公司既承担管理职责也承担总承包职责，其虽然不参与直接的设计、施工或采购等工程建设活动，但是，其将项目分割成不同的工作包予以分包，MC公司与分包单位之间存在直接的合同关系。依据我国《合同法》第52条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。2019年9月11日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形。在审理合同效力性纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款、《合同法》第52条第5项和《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质。虽然EPC+MC运作模式下建设单位与MC公司签署的合同不一定被认定为无效合同，但是其运作模式与我国现行的政策规定相悖，极有可能面临因违规所导致的法律风险。除此以外，还存在GMP风险。所谓GMP是指最大工程费用，是指在EPC+MC运作模式中，由MC公司向业主作出最大工程费用的保证，承诺项目费用不超过此费用。若交付时项目费用超过此费用，则超出部分由MC公司承担或进行赔偿；若交付时项目费用未超过此费用，则节余部分归业主所有，MC公司获取一定百分比的奖励。GMP风险是EPC+MC模式独特的风险点，GMP设置的意义在于其方便业主对工程总价进行控制，防止MC公司逐一分包导致工程造价总量难以控制。但是这便将造价控制的难题由业主转移到MC公司身上，MC公司需要依据GMP的数值进行合理的分包，同时需要考虑工程建设的变量因素。

　　第二，分包风险。一方面，EPC+MC运作模式与我国的分包法律规定存在不相容的矛盾。根据《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。根据《合同法》第272条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条的规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》允许工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但是该分包以符合法律法规的规定为前提，即工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他企业；工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他企业。[13]因此在EPC+MC运作模式中，MC公司作为工程总承包企业，其仅负责管理不参与直接的工程建设工作，这与我国法律法规要求的工程总承包企业主体工程不得分包的规定相违背。另一方面，存在业主指定分包的风险。指定分包的情形无论是在国际工程还是国内工程都普遍存在。在国际上，依据《设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件》中4.5指定的分包商的规定，本款中，“指定的分包商”系指雇主根据第 13 条【变更和调整】的规定，指示承包商雇用的分包商。而在我国，根据我国七部委2003年3月8日联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第66条的规定，招标人不得直接指定分包人。建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条的规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。此外依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三） 直接指定分包人分包专业工程。从上述规定可以看出，我国禁止建设单位指定分包，并且因指定分包所导致质量缺陷的，建设单位还会面临承担过错责任的风险。在EPC+MC运作模式中，由于MC公司承担GMP的费用担保，如若存在业主指定分包的局面，其不仅影响了MC公司对分包商进行自主管理工作的进行，还极有导致MC公司管理成本超出预算，影响到工程的设计、采购、施工等环节，或影响项目的总工期，最终导致交付项目的成本超出GMP的范围，直接损及MC公司的利益。

　　3、EPC+MC运作模式的法律风险防控

　　需要指出的是，在国际工程总承包项目中，业主与工程总承包商以及分包商之间事先签订框架性“桥接协议”（指衔接拆分后的各子合同之间关系的总体协议），其目的主要是为了避免项目所在国与总承包商所在国的双重征税，进行合法税务筹划的目的，而将一份完整的EPC合同拆分为多份相互独立的子合同，在国际工程总承包项目是较为常见的操作情形，也并不会影响整个工程总承包合同的完整性。[14]因此，EPC+MC运作模式适用于国际项目其切分为若干个工作包是合理且可行的，但是我国政策监管的独特性，会产生EPC+MC运作模式与国内法律环境不相容的局面，依前文所述，主要体现为总包与分包两个方面的风险。因此，是在适用EPC+MC运作模式时，首先，需要准确判断国家的政策法律环境，明确该模式的适用是否符合该国的政策法律要求，尽量避免出现违法违规的情形。其次，由于MC公司需要针对对GMP进行保证，承担了较大的工程造价风险，这便需要MC公司与业主在签订总包合同时，事前需要进行充分的GMP论证分析，针对无法控制且危害重大的风险作出合理的风险分担的约定。最后，MC公司与业主尽量在政策法律规定的要求下合法进行分包工作，如若发生业主指定分包的情形，MC公司应通过合同约定、留存证据等手段维护自身的利益，尽量降低因指定分包所导致的不可控风险发生对自身产生的不利影响。

注释：如下图示

作者：

　　曹珊：高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，基础设施业务部主任

　　刘战胜：上海市建纬律师事务所基础设施业务部成员

（来源：微信公号“建纬律师”）