前文链接回顾：

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（传统的投资、建设、运营三阶段运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（特许经营运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（PPP运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（BT运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（EPC+类运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（TOT运作模式）

第二章  基础设施投资建设不同运作模式

第七节 XOD类运作模式

一、XOD类模式综述

　　（一）内涵

　　基础设施是城市化进程的载体与基础，第一章已述，以罗森斯坦为代表的发展经济学家将基础设施视作为一个国家和地区经济腾飞和发展的基础，基础设施不仅与经济发展息息相关，也与城市发展紧密相连。我国经济发展方式已发生转型，在2017年我国《中央经济工作会议报告》中提出，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段。同样在城市化进程中，围绕着高质量发展的要求，提出了惠民生、加快推进生态文明建设等要求。城市合理布局的理念，不仅局限于城市交通规划与城市土地利用规划的范围，基础设施领域逐步纳入其中，“XOD”的发展理念，在此背景下应运而生。2016年5年30日，原中共浙江省委常委、杭州市委书记，浙江省人民政府咨询委副主任、杭州国际城市学研究中心顾问王国平在中国城市可持续财政国际研讨会中作出《从“TOD模式”到“XOD模式”，推动城市财政健康发展》的主题演讲，他提出“XOD 模式”是以城市经济、社会、生态三大类基础设施为导向的城市空间开发模式，是TOD 模式的拓展。“XOD 模式”遵循以人为本、效益统一、多规合一、优化布局、绿色发展等城市规划、建设的理念，通过规划引领，以空间规划为龙头，坚持实现与经济社会发展规划、土地利用规划、基础设施建设规划和环境保护规划的“五规合一”，统筹生产、生活、生态三大布局，坚持集约发展，贯彻“精明增长”、“紧凑城市”理念，能够切实提高城市发展的宜居性，从而推动城市发展由外延扩张式向内涵提升式转变。XOD模式将促进基础设施与土地的资源利用整合，形成二者之间互利共赢的局面，切实解决城市化进程中的难题并也可以实现惠民生、可持续目标的实现。

　　（二）相关模式简析

　　目前在XOD类模式下，逐渐出现EOD、ROD、AOD、POD、SOD等模式，而TOD作为早期导向模式，也属于XOD类模式中。在此，本文先对上述模式进行大致的简析。

二、TOD运作模式

　　（一）TOD运作模式的内涵

　　1、起源与在我国的发展

　　TOD模式最早起源于美国，自1960年联邦资助公路建设法案的通过，小汽车逐渐成为居民出行的主要交通工具，但是伴随着汽车使用率的快速普及与发展，汽车带来生活便利的同时，也造成了一系列的社会问题如交通拥堵、环境恶化、城市扩大等，TOD理念逐渐进入学者的研究领域。适逢当时兴起一场新城市主义的运动，TOD模式不仅是国际上具有代表性的城市社区开发模式，同时也是新城市主义最具代表性的模式之一。TOD理念在早期表现为“步行地带”的思想，其最早由加州大学伯克利分校的彼得·卡尔索尔普（Peter Calthorpe）提出，主要体现“步行地带”（PP，Pedestrain Pocket）的研究课题中。[7]后“步行地带”的思想经过进一步的发展与延伸逐渐形成TOD理念，TOD理念在于强调社区的多样性，将功能多样与人群多样进行更为紧密的联合与影响。自此TOD理念不仅得到学术界的认同还得以在美国城市群中得以广泛的应用与发展。根据美国伯克利大学在2002年的研究显示，全美国有多达137个TOD模式的个案己完成开发、正在开发或规划中。虽然TOD模式兴起于美国，然而TOD模式对经济发达却国土紧缺的日本而言，更具有利用性与创造性的空间，据此日本成为TOD模式成功实践的集大成者，比较有代表性的TOD项目包括日本大阪Grand Front项目、东京涩谷站项目、日本六本木新城项目、日本新宿站项目与日本二子玉川综合体项目。

　　伴随着我国改革开放经济的不断发展，城市的不断扩大，部分城市病的问题逐渐暴露出来，在这种情形下，我国逐渐开始尝试通过TOD模式来解决城市发展中遇到的问题，促进经济的可持续发展。国家发展与改革委员会在2017年6月20日发布的《关于促进市域（郊）铁路发展的指导意见》中指出创新投融资模式，发挥综合开发效能。树立TOD开发理念，按照《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》的相关政策，发挥市域（郊）铁路对新型城镇化的支撑服务作用，集约利用资源，拓展城市综合服务功能，提高城市综合承载能力；依托市域（郊）铁路通道推进城市新区和外围城镇组团建设，引导人口布局，不断优化城市空间。支持通过既有铁路站场土地综合开发，盘活利用既有铁路设施，规范推进新建市域（郊）铁路站场土地综合开发。鼓励市域（郊）铁路相关企业通过物业开发、物业租赁和管理、车站和车辆商业开发等形式，构建综合开发溢价回收机制，支持市域（郊）铁路发展。除了中央发文鼓励TOD模式在交通设施领域发展外，地方政府也纷纷出台相关文件支持TOD模式的运用与发展。陕西省西安市在2011年就提出利用TOD模式加快基础设施的投资建设，其在《西安市2011年经济体制改革工作要点》中规定要加快投融资体制建设，建立城市建设项目的投资收益机制，切实提高投融资平台的运营能力和融资渠道拓展能力，积极与有关银行合作开展城中村改造、新农村建设、重点项目建设等方面的融资创新工作，加强与保险资金、信托资金、债券资金、产业投资基金的联系对接，充分地利用BOT、TOD、PPP等融资方式缓解基础设施建设资金不足问题。后又在《西安市2012年经济体制改革工作要点》再次强调要全面促进投融资体制改革。加快投融资体制建设，切实提高投融资平台的运营能力和融资渠道拓展能力，积极与有关银行合作开展城中村改造、新农村建设、重点项目建设等方面的融资创新工作，加强与保险资金、信托资金、债券资金、产业投资基金的联系对接，充分利用BOT、TOD、PPP等融资方式缓解基础设施建设资金不足问题。上海市政府在2016年10月31日发布的《上海市综合交通“十三五”规划》中提出坚持协调发展，实现交通有序引导区域发展。一是加强与长三角城市群协调发展，推进区域性通道、综合枢纽等设施建设，发挥新城节点城市作用。二是发挥交通支撑和引导城乡空间布局作用，引导人口的合理分布，按照公共交通导向开发（TOD）的理念，实现以轨道交通为主的站点周边紧凑型、高密度开发，与地区开发功能紧密衔接。北京市规划和国土资源管理委员会则在2017年9月29日发布的《北京城市总体规划（2016年—2035年）》中要求加强主要功能区和大型居住组团之间交通联系。大幅提升通勤主导方向上的轨道交通和大容量公交供给，完善城市主要功能区、大型居住组团之间公共交通网络，提高服务水平，缩短通勤时间。推进公共交通导向的城市发展（TOD）模式，围绕交通廊道和大容量公交换乘节点，强化居住用地投放与就业岗位集中，建设能够就近工作、居住、生活的城市组团。除了上述城市外，广东、山东、南京、成都等城市也纷纷出台文件大力支持TOD模式的运用。

　　2、概念与优势

　　TOD模式主要是指以公共交通为导向进行城市开发，它强调以公共交通站点为核心，在居民步行的基础上建设综合性高密度的城市服务设施，提高对土地空间的利用率。从TOD模式的规模等级，可以分成城市型TOD与社区型TOD，二者从功能角色的定位而言，城市型TOD更为强调商业的功能属性，社区型TOD则更为强调居住的功能属性。在TOD规划设计的理论和实践发展过程中，形成了著名的“3D原则”，即高密度建设原则（Density）、土地混合开发原则（Diversity）、以人为本的空间设计原则（Design）。[8]从城市化的角度而言，TOD模式具有三方面的优势，首先，TOD模式有利于最大限度地利用土地资源，提升土地使用价值。我国国土面积虽然辽阔但是人口数量众多，伴随着城市化进程的发展，城市面积不断扩大，摊大饼式的发展既造成的土地资源的浪费，也无法满足城市经济发展的需要，而TOD模式可以多维度的利用土地，提升土地的利用率与土地地使用价值，形成高密度地土地开发利用模式，也缓解了城市交通设施的压力与土地资源短缺的压力。其次，TOD模式不仅是城市片区开发的新型模式，同时也是基础设施投资建设的新型模式。近年来，越来越多的房企参与TOD项目的投资开发，对于政府而言，TOD可以提升城市公共出行的交通效率以及土地的利用效率，优化城市结构。对于房企而言，可以通过挖掘轨道交通物业的商业价值，实现区域物业的价值增长、并提升项目溢价能力。进而通过沿线商业及土地开发收益反哺轨交建设，构建城市发展良性循环。[9]最后，TOD模式符合当前国际与国内的发展趋势，体现了以人为本的发展理念。其可以实现经济、社会与自然的可持续发展，其可以在项目交付与区域发展的基础通过公共项目以实现经济社会的和谐发展。

　　（二）TOD运作模式的法律风险识别

　　TOD模式是一种新型的城市发展理念，其旨在以公共交通为导向进行片区化、立体化的城市开发，实现1+1>2的效果。而TOD模式的运用也往往离不开两个要素，一个是“地”，另一个则是“钱”，此两个要素便也构成了TOD模式独特的法律风险点。

　　TOD模式在我国的推广与运用的前提之一便是土地使用权如何获取的问题。TOD模式用地兼具公共交通基础设施的公益性功能与开发利用配套服务的经营性功能。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第13条第2款的规定，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。同时依据本法第24条规定，城市基础设施用地和公益事业用地与国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地可以由县级以上人民政府依法批准划拨。由此可以看出，公共交通基础设施的土地应采取无偿划拨地方式获取，而开发利用配套服务的土地招标、拍卖或协议的方式有偿获取。如何调和“经营性与公益性”的土地使用权问题是TOD模式在土地要素方面最为重要的问题。目前而言，TOD模式的土地获取方式主要表现为以下三种，作价出资、协议出让与附条件“招拍挂”。首先，作价出资，是指政府以土地使用权的评估值作为资本金注入市属公共交通基础设施集团，由其以此为依托进行公共交通基础设施建设融资，并用物业开发收益偿还债务融资、平衡运营缺口。[10]2015年5月22日财政部、发展改革委与人民银行联合发布的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》中，其要求多种方式保障项目用地。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。虽然现有政策允许通过作价出资的方式取得土地使用权，但是所获取的土地用途十分有限，根据财政部发布的《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》的规定，对于新建公共租赁住房项目，以及使用划拨建设用地的存量公共租赁住房项目，经市县人民政府批准，政府可以以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目，不参与公共租赁住房经营期间收益分享，但拥有对资产的处置收益权。由此可以看出通过作价出资获取的土地主要应用于公益性质用途，这无法满足公共交通配套设施的经营性用地的需要。其次，协议出让是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。根据国土资源部2006年5月31日发布的《协议出让国有土地使用权规范（试行）》的规定，协议出让国有土地使用权范围包括了供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的。从该条的规定可以看出协议出让的土地同样无法应用于经营性用途。最后，附条件“招拍挂”是指政府在招标、拍卖或挂牌公告里要求某种条件，达成该种条件者方可通过招拍挂的方式获取土地使用权。附条件“招拍挂”方式，虽然符合国家对经营性建设用地使用权出让方式的要求，但是其合规性存疑且对于参与TOD模式的项目公司来说其或许面临较大的技术与管理能力的考验。

　　TOD模式作为基础设施投资建设运营的新型运作模式，其项目的运行、建设、落地到运营都需要大量的资金加以支撑，而单纯依靠政府财政补贴是远远不够的，同时也会制约公共交通与城市基础设施的发展。因此，目前TOD模式在向多元化的融资进行转变，主要包含了PPP融资模式、债券融资模式与专项基金融资模式。PPP融资模式主要是指在TOD项目中，由政府与社会资本方共同参与合作公共交通基础设施的投资、建设与运营，以提高土地的利用效率、减轻政府的财政负担并促进PPP模式的高质量发展。典型的TOD+PPP案例表现为重庆沙坪坝铁路综合交通枢纽工程。采取PPP融资模式前文第三节PPP运作模式已述，主要面临内部法律风险与外部法律风险，在此本文不再赘述。债券融资模式是指通过发行债券的方式加以融资，主要表现为专项债券融资与企业债券融资。专项债券融资是指地方政府通过发行专项债券进行融资，用政府性基金或专项收入加以偿还的融资方式。典型的专项债券融资项目为深圳市轨道交通14号线。企业债券融资是企业通过发行债券加以融资，ABS融资作为典型的企业融资方式，被纳入“企业债券”的范围。所谓ABS融资是指以项目所属的资产为支撑的证券化融资方式，即以项目所拥有的资产为基础，以项目资产可以带来的预期收益为保证，通过在资本市场发行债券来募集资金的一种项目融资方式。典型的企业债券融资项目为京投发展股份有限公司ABS融资。不论是专项债券融资还是企业债券融资，发债人都面临着到期无法还本付息的法律风险，专项债券融资作为政府发行债券的一种，其会导致政府债务的产生。近几年国家对政府债务政策收紧，严厉打击违规产生政府隐形债务的情形，因此专项债券融资会受到政策走向的影响，而ABS融资作为典型市场化运作的融资模式，则会受到资产质量与证券市场运行等方面的影响。专项基金融资模式是指专门设立公共交通基础设施发展基金，对公共交通基础设施项目进行专项拨款，以支持公共交通基础设施建设的一种模式。典型的专项基金融资项目为南京地铁5号线项目。专项基金融资不仅受政策管控的影响，因其进行市场化运作，同时也会受到市场波动的影响。

　　（三）TOD运作模式的法律风险防控

　　前文已述，TOD运作模式在土地获取方式上面临较大的政策性法律风险，稍有不甚便会踏入违规的深渊。归根结底，主要原因在于TOD模式用地兼具经营性与公益性的二重性质。要从根本解决便需要对土地进行分层确权。从现行法律政策文件来看，《物权法》第136条规定，建设用地使用可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。自然资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条规定，在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。国务院办公厅发布的《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》中提到，通过市场方式供应土地，一体设计、统一联建方式开发利用土地，促进铁路站场及相关设施用地布局协调、交通设施无缝衔接、地上地下空间充分利用、铁路运输功能和城市综合服务功能大幅提高，形成铁路建设和城镇及相关产业发展的良性互动机制，促进铁路和城镇化可持续发展。虽然上述文件都有土地分层确定使用权的取向，但是并未给予土地分层使用权明确的法律依据。因此，为了确保TOD运作模式的良性持续的运用与发展，国家需要从“规划先行、权利为本”的公私法层面加以构建土地分层使用权制度。[11]从现有的政策背景而言，推进TOD模式的实践，需要在合法合规的背景下进行，如若采取作价出资的方式，依据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》的规定，其可以在公共交通基础设施上新建公共租赁住房，并规划建设一定比例建筑面积的配套商业服务设施用于出租和经营。若采取附条件“招拍挂”，则需要提升项目公司的竞争实力，做好项目的各项评估工作。

　　TOD运作模式正在向多元化的融资轨道转变，但是融资方式的不同其所面临的法律风险则不同。为了针对融资风险进行专门的防控，首先需要甄别TOD模式所采取的融资模式做到对症下药，建立事先的风险防控机制与措施。其次，针对受政策影响的融资方式，需要及时了解政策的走向与趋势，避免陷入违规的困境，针对受市场影响的融资方式，则需要及时了解市场的走向与趋势，做好事先的预判。最后，TOD模式需要更全面的顶层设计加以规范，需要出台更多细致的政策文件来引导项目进行融资。

　　（四）典型TOD项目分析

　　1、TOD项目情况简介

　　杭州市七堡车辆段上盖综合体项目是我国典型的TOD项目，该项目被收录在2020年1月19日自然资源部发布的《轨道交通地上地下空间综合开发利用节地模式推荐目录》中，被作为典型经验加以推荐运用。该项目位于杭州江干区城东核心区域，紧邻地铁1号线七堡站，毗邻沪杭甬高速公路、德胜城市快速路，具有便利的交通运输条件。本项目由杭州地铁1号线和4号线车辆运营库、检修库、综合维修大楼、控制中心等地铁功能建筑和住宅、商业、写字楼、学校、公园等开发建筑组成，总建筑103万平方米。其中本项目的地块分别为牛田单元UR-01地块该地块为商住地块与七堡车辆段B1/B2-13地块，该地块为商业商务地块。2014年10月30日，杭州地铁七堡车辆段综合体地块（土名：牛田单元U/R-01）由绿城房地产集团有限公司和杭州地铁置业有限公司联合竞得，总价44.41亿，楼面价8226.79元/平米，项目资金来源为双方按股权比例自筹资金，杭州地铁置业有限公司占股49%，绿城房地产集团有限公司占股51%。2017年10月27日出让，杭州地铁置业有限公司以总价58813万元，其中土地出让金人民币31220万元+地下建筑成本为27593万元（另行向杭州市地铁集团支付），摘下七堡车辆段B1/B2-13地块，该地块属于经市政府同意附条件出让地块。其中在车辆段住宅部分，绿城集团打造了绿城杨柳郡项目，一个集住所、购物、休闲、娱乐为一身的综合体。绿城杨柳郡项目由杭州东胜置业有限公司开发建成，小区物业公司为浙江绿城物业管理有限公司，施工单位为杭州建工集团有限公司。

　　2、TOD项目情况分析

　　前文已对杭州市七堡车辆段上盖综合体项目的相关情况进行简述，接下来将从政策解析、法律问题分析与项目经验借鉴三个角度对本项目进行分析。

　　（1）政策解析

　　轨道交通建设为城市升级提供重要的发展契机，杭州市作为我国东部省会城市，正处在单核城市向新型城市、绿色城市的重要转型期。早在杭州地铁1号线开工之际，杭州就有意预留地铁的接口，借鉴香港轨道+物业的开发模式。在杭州TOD模式的运用中，杭州市地铁集团有限责任公司是杭州市政府的主力军，其被杭州市政府赋予“做地（土地开发后出让获取地价收益）”“做房（招拍挂市场拿地引入合作方开发，获取地价收益、物业收益等）”“做房东（对合作开发中获取的权益地铁物业持有经营）”的职能。[12]2008年10月8日杭州市地铁集团有限责任公司出资成立全资子公司杭州市地铁置业有限公司，其经营范围包含了服务、房地产开发、实业投资、物业管理、自有房屋租赁、小型停车业务等。2016年杭州出台《杭州市地下空间开发利用专项规划（2012-2020）》，该规范明确了通过地铁轨道交通建设来打造地下空间系统的布局与网络，优化城市的空间结构。2014年中共杭州市委、杭州市人民政府《关于进一步加快城市轨道交通建设的若干意见》，在该意见中，提出要坚持“轨道交通+物业”的模式，发挥轨道交通对土地的增值带动作用。2017年7月25日杭州市人民政府发布《关于印发杭州市城市轨道交通资金筹措与平衡办法的通知》，在该通知中提出支持市地铁集团统筹规划、开发轨道交通沿线土地，进一步提高其资金筹措和平衡能力，发挥融资功能，增强企业实力，确保我市轨道交通可持续发展，并要求由市地铁集团或其他市属国有企业发起设立轨道交通建设投资基金，与各类金融机构开展合作，吸引社会资本投资，充实建设期资本金来源。同时健全相关开发决策机制，建立“地铁+物业”开发决策机制，对不具备单独规划建设条件的地铁上盖物业用地以及地铁小镇的开发建设，通过“一事一议”的方式报市政府研究决策。2018年7月12日杭州市人民政府发布《关于印发杭州市城市轨道交通地上地下空间综合开发土地供应实施办法的通知》，在该通知的《杭州市城市轨道交通地上地下空间综合开发土地供应实施办法》中，其对供地方式、审批手续、出让价格、项目建设年限、不动产登记手续等内容进行了全面的规定。同年9月7日杭州市人民政府发布《杭州市城市轨道交通上盖物业预留工程前期审批指导办法（试行）》用以规范杭州市城市轨道交通上盖物业预留工程（以下简称预留工程）的建设审批工作。预留工程是指与轨道交通车站及附属设施、车辆基地、隧道区间等密不可分，必须与城市轨道交通工程同步规划、设计、施工的上盖物业的地上、地下建（构）筑物。上述文件，皆是杭州市政府为推动TOD模式在杭州加以运用的政策成果，发展TOD模式同时也符合中央对地方的号召，有利于我国城市轨道建设与空间利用的优化整合。

　　（2）法律问题分析

　　从杭州市七堡车辆段上盖综合体项目交易结构图我们可以发现，在整个杭州市七堡车辆段上盖综合体项目中参与主体是较多的，有政府、绿城房地产集团有限公司、杭州地铁置业有限公司、杭州东胜置业有限公司、绿城物业管理有限公司与杭州建工集团有限公司。整个项目依据交易结构可以分为两个环节，一个是从政府手中拿地的环节，另一个是绿城杨柳郡项目的投资、建设、运营环节，环节的不同则也意味着法律问题的不同。关于拿地环节，在本项目中，政府通过公开拍卖牛田单元UR-01地块与七堡车辆段B1/B2-13地块的方式将该地块的使用权出让给绿城房地产集团有限公司与杭州地铁置业有限公司。依据《杭州市城市轨道交通地上地下空间综合开发土地供应实施办法》的规定，新建地铁场站需实施综合开发利用的，分别采取以下方式供地：（三）不具备单独规划建设条件的经营性地上空间，可带技术能力要求、建筑设计方案、场站施工方案等条件以招标拍卖挂牌（以下简称招拍挂）方式公开出让。（四）具备单独规划建设条件或与地铁场站有地下连通要求的经营性地上、地下空间，以招拍挂方式公开出让。土地供应时，可将轨道交通线路建设及运营的技术能力纳入竞买人（投标人）资格要求。不具备单独规划建设条件，是指城市轨道交通设施与其地上、地下空间必须整体规划、一体设计，在结构上不可分割、工程上应当统一实施、时序上必须统筹建设。从本条规定可以看出出让不具备单独规划建设条件的经营性地上空间的，杭州市政府采取的是“附条件”招拍挂的方式。但是依据2007年9月28日国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条的规定，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。“附条件”招拍挂是地方政府为推动TOD模式发展适用所进行的地方性变动，其在一定程度上突破了我国政策性文件的要求，但是却符合我国《土地管理法》与《城市房地产管理法》对出让国有建设用地使用权的要求。关于绿城杨柳郡项目的投资、建设、运营环节，从杭州市七堡车辆段上盖综合体项目交易结构图可以看出，杭州东胜置业有限公司是绿城杨柳郡项目的建设单位，负责整个项目的投资开发、建设与运营管理。杭州建工集团有限公司是基于与杭州东胜置业有限公司的施工合同，负责绿城杨柳郡项目的施工建设，绿城物业管理有限公司也是基于与杭州东胜置业有限公司的物业管理合同，负责负责绿城杨柳郡项目的物业管理。三方主体是基于不同的合同联系起来，那么三方主体在整个项目首要面对的便是合同法律问题，除此以外，三方因自身角色的不同，也会面临不同的法律问题，如杭州建工集团有限公司更多面临的是施工建设中的法律问题，绿城物业管理有限公司更多面临的是物业管理中的法律问题。具体详见本章第一节传统三阶段运作模式所述。

　　（3）项目经验借鉴

　　根据《轨道交通地上地下空间综合开发利用节地模式推荐目录》关于杭州市七堡车辆段上盖综合体项目的描述，本项目践行“轨道交通地上地下空间综合开发利用”的理念，通过采用“高起点规划、高强度开发、高标准建设”进行了土地分层利用，通过复合利用土地，分层设立土地使用权，建设了9米和13.5米两层板，这样可以最大限度地利用土地资源与土地空间，实现地下空间、副中心与重点片区进行有效连通，达成城市经济与轨道建设的相互促进发展。此外，杭州市政府通过政府服务改革，通过简化用地审批与出让手续办理来鼓励房地产企业等社会资本方参与TOD项目开发建设。

三、EOD运作模式

　　（一）EOD运作模式的内涵

　　1、起源与在我国的发展

　　EOD（Ecology Oriented Development）模式最早于1999年由美国学者霍纳蔡夫斯基提出，该模式以生态发展为导向，强调应将区域生态价值和服务功能与土地开发利用政策相结合，并提出“生态优化”的思想。该思想在全球范围内得以迅速的传播并得到认可，并由单纯强调“保护”的主旨逐渐向用生态来引导区域开发的“生态导向”思想进行转变。[13]我国经历了改革开放后，经济得以快速的发展，城市布局得以不断地扩大，目前已站在城市发展的十字路口，处在城市发展亟需转型的阶段。在过去经济高速发展的背景下，我国出现生态环境破坏、城市病突出等诸多问题，一方面，我国需要继续发展经济，但另一方面，生态环境保护问题也刻不容缓。在这样的情况下，生态文明建设引起了国家领导的高度重视，2015年5月5日国务院发布《关于加快推进生态文明建设的意见》中指出加快推进生态文明建设是加快转变经济发展方式、提高发展质量和效益的内在要求，其中要强化主体功能定位，优化国土空间开发格局，大力推进绿色城镇化。2017年10月18日习近平总书记在党的十九大报告中指出要坚持人与自然和谐共生。建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计。必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念。2018年3月11日，生态文明被写入宪法中，在第32条中加入生态文明，修改为“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”。在生态文明建设的总基调下，2018年8月30日生态环境部发布《关于生态环境领域进一步深化“放管服”改革，推动经济高质量发展的指导意见》，在该意见中指出推进环境治理模式创新，提升环保产业发展效果。探索开展生态环境导向的城市开发（EOD）模式，推进生态环境治理与生态旅游、城镇开发等产业融合发展，在不同领域打造标杆示范项目。后于2019年1月17日生态环境部与全国工商联联合发布《关于支持服务民营企业绿色发展的意见》，在该意见中提出探索生态环境导向的城市开发（EOD）模式和工业园区、小城镇环境综合治理托管服务模式。规范环保产业发展，指导招投标机构完善评标流程和方法，加强行业和企业自律，避免恶意“低价中标”。自此，全国部分地方也加入到开展EOD模式试点实践的潮流中。如成都市人民政府办公厅于2019年5月27日发布《关于印发加快完善成都市产业功能区投融资服务体系若干政策措施的通知》中指出创新产业功能区片区综合开发模式，大力推动以环境为导向的一体化区域经济发展模式（EOD）与以交通为导向的城市综合开发模式（TOD）等具备商业价值的开发模式，通盘考虑项目投资回报与企业投入产出，用好用活公园等运营权，供排水、环保等相关经营权，广告投放、商业地产开发等经营性资源，加大对项目的财政补贴、税收优惠等综合政策支持，将项目自身开发利益融入产业功能区整体价值，促进外溢效益内部化，实现项目总体资金平衡、现金流稳定持续。

　　2、概念与优势

　　EOD模式其以生态经济学的理论基础，以生态文明建设为引领，以特色产业运营、综合开发为支撑，以可持续发展为目标，从而实现区域整体溢价增值，生态建设与经济发展相互促进。[14]EOD模式不再将经济发展与生态环境对立起来，而是在经济发展与生态环境之间构建了合作的桥梁，支持与实践EOD模式具有以下三个方面的优势：首先，我国仍处于经济发展为首的时期，带动生产力的发展仍然是我国发展的重心，EOD模式从生态角度出发，构建以生态文明为导向的经济圈，推动产业运营，实现综合开发，这有利于继续推进我国经济的发展，城市的建设；其次，伴随着我国经济的发展，我国环境问题突出，亟需改善与解决，EOD模式在满足经济发展的基础上，实现了经济与环境之间的平衡，它有利于维护城市的生态功能，实现了城市生态建设与经济持续发展的双赢；最后，EOD模式体现了以人为本的发展理念，符合了当下国际与国内经济发展的趋势。

　　（二）EOD运作模式的法律风险识别

　　土地是EOD运作模式盈利的核心，究其原因在于EOD模式的运行以优良的生态基底为前提与基础，而优良的生态基底的实现路径包括生态修复、环境治理及生态网络构建，这三个部分可以通过河流湖泊、土壤、湿地的治理、城市绿地率的提升等方式得到体现。[15]作为我国国内首个将EOD模式应用到整个流域生态环境治理中的项目-蓟运河（蓟州段）EOD项目，其在《蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发EOD项目市场化实施方案》中规定用活土地资源收益。如通过土地整治收益。流域投资公司依据土地利用总体规划和土地整治规划，投资或参与高标准农田建设、土地整治补充耕地、复垦农村建设用地等方面的土地整治项目。或者进行土地整理和运营收益。区有关部门通过合规方式引入流域投资公司对辖区内的可开发用地进行土地整理和整体规划，同时建设、运营和管理开发地块的基础设施和公共设施。从EOD项目的施行上我们可以发现，项目公司需要对EOD项目所属区域进行土地整理并进行成片开发，因此，土地开发所引起的风险便成为EOD运作模式自身独有的风险点。

　　在我国，土地开发可以分为一级开发与二级开发，在EOD项目中，主要表现为土地一级开发。土地一级开发，是指通过对“生地”进行整理、投资与开发，使其达到“熟地”，最终实现土地出让的过程。在整个土地开发的过程中会产生以下三个方面的风险，首先便是资金风险，由土地一级开发的含义我们可以发现，在土地开发过程中，政府通过征地、拆迁、平整、建设市政基础设施和社会公共配套设施等，这些项目的进行需要大量的资金基础。一方面，EOD项目的原生资金不足，另一方面采取股权融资、债权融资等其他融资手段，也面临一定的融资法律风险。其次是土地一级开发所面临的政策风险，政策风险主要包括国家政策和地方政策两个方面。国家政策主要包含了城市建设方面、土地规划、征收、拆迁与补偿等方面；地方政策主要是基于国家政策而产生，结合当地实际情况辅助国家政策施行的政策。[16] 政府出台的政策性文件尤其地方政策文件具有不稳定性，其可能与中央政策文件或法律法规的规定相冲突，另外在面临领导班子换届的情况下，政策的有效性也可能会受到影响，基于政策依据签订的合同文件效力也会受到影响。最后是收益风险，目前全国关于土地一级开发形成三种模式的收益分配模式，分别是固定比例收益模式、土地出让金净收益分成模式与固定收益+净收益分成模式。[17]上述三种收益分成模式存在一定的问题。就固定比例收益模式而言，其是政府按照总建设成本的一定百分比分配利润给项目公司。在这种情况下政府往往是预先估计，划定比例，而项目公司的投资建设运营期往往很长，可能会面临很多突发的情况，极有可能发生超额支出的情形。就土地出让金净收益分成模式而言，根据财政部、国土资源部、中国人民银行2006年12月31日发布的《国有土地使用权出让收支管理办法》第4条的规定，土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”管理。在地方国库中设立专账（即登记簿），专门核算土地出让收入和支出情况。土地出让金的收益需要全额纳入地方政府基金预算管理，项目公司不能收取土地出让金的部分收益，因此该模式存在违法违规的法律风险。

　　（三）EOD运作模式的法律风险防控

　　前文已述，EOD运作模式的法律风险主要是基于土地开发而产生的，主要表现为三个方面的风险，因此，需要“逐个击破，对症下药”。针对资金风险，一方面针对资金不足的问题，政府或项目公司可以采取多元化的融资方式进行融资，但是在融资的同时，也需要注意特定的融资方式所伴随的风险因素，做好事先的防控工作。针对政策风险，一方面需要适时掌握影响土地一级开发的宏观和微观经济政策动向，对土地开发进行全面的项目论证，进行详细的尽职调查，积极与政府各部门沟通，尽量规避可能发生的政策风险[18]，另一方面注重与政府部门的合同签订，尽量在不违背法律法规的情况下将土地开发的详细规则订立在合同中，保证在今后的纠纷中于法有据。针对收益风险，EOD运作模式作为城市开发模式的一种，其核心在于土地，目的在于收益，而土地开发作为收益的重心，尚未形成完善且成熟的制度体系，因此在实践中，项目公司需要及时了解当前的法律、法规与政策性文件的规定，谨慎选择收益模式，避免发生违法违规的情形，除此以外，针对固定比例收益模式，不仅需要加强项目论证研究，同时也需要在合同中载明补充协议与价款变更权等内容，避免后期可能发生的法律风险。

　　（四）典型EOD项目分析

　　1、EOD项目简介

　　蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发项目是我国典型的EOD项目。2019年5月6日天津市蓟州区人民政府发布《关于印发蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发EOD项目总体方案和市场化实施方案的通知》，在该通知中对蓟运河（蓟州段）EOD项目进行总体部署，其中《蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发EOD项目市场化实施方案》规定：1、本项目采取商业模式，区政府采用引入投资建设人的方式确定合法投资建设主体，与政府指定的平台公司依法成立流域投资公司；2、项目总体合作期限为20年；3、资金构成为项目资本金30%、融资70%。积极争取各级专项资金，提高项目资本金比例，同时争取政府债券资金，减轻融资压力；4、项目回款来源包含了水系综合治理专项资金、土地资源收益、经营性资产收益、政府购买生态服务、多元产业收益与股权转让所得；5、流域投资公司公司治理组织架构。2019年6月26日天津市蓟州区水务局以公开招标的方式，选取本项目的投资建设人，其在采招网发布《蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发EOD招标公告》。2019年8月2日采招网对蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发EOD项目的中标候选人进行公示，中交天津航道局有限公司、中交疏浚（集团）股份有限公司、中交生态环保投资有限公司、中交第四航务工程勘察设计院有限公司与中交（天津）生态环保设计研究院有限公司联合体为本项目的第一中标候选人，项目工期为20年，中标额约为65亿元。该项目目前已顺利确定了社会资本方，已进入项目执行阶段。蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发项目是继“两河、三江、四湖”等流域治理项目之后落地的又一大型流域综合治理项目，同时也是国内首次将EOD模式应用到整个流域生态环境治理的项目。[19]

　　2、EOD项目分析

　　前文已对蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发EOD项目的相关情况进行简述，接下来将从政策解析、法律问题分析与项目前景展望三个角度对本项目进行分析。

　　（1）政策解析

　　中交天津航道局有限公司、中交疏浚（集团）股份有限公司、中交生态环保投资有限公司、中交第四航务工程勘察设计院有限公司与中交（天津）生态环保设计研究院有限公司成立联合体参与到本项目中，其联合体与政府指定的平台公司依法成立流域投资公司负责整个EOD项目的投融资、建设和运营。在本项目中，其依照系统谋划，分步实施；政府主导，市场运作；尊重规律，顺应自然；因河制宜，一河一策与改革创新，两手发力的五大原则来指导项目的进行。依据中央发布的《关于生态环境领域进一步深化“放管服”改革，推动经济高质量发展的指导意见》与《关于支持服务民营企业绿色发展的意见》等意见的内容，同时天津市人民代表大会2018年12月17日修订的《天津市水污染防治条例》中第5条规定，市和区人民政府应当保障水污染防治的财政投入，专款专用，提高资金使用效益。鼓励和引导社会资金进入水污染防治领域，引导金融机构增加对水污染防治项目的信贷支持；第56条规定，市和区人民政府应当根据水资源承载力和水污染防治的要求，优化农村产业结构和产业发展布局，强化农业的生态功能。天津市人民政府2018年12月5日发布的《关于促进全域旅游发展的实施意见》中的规定，推动旅游与水利融合发展，鼓励水利设施建设中融入旅游元素和标准，充分依托水域和水利工程，发展观光、游憩、休闲度假等水利旅游。推动旅游与生态资源融合发展，实施团泊湖旅游综合开发工程，打造运河旅游观光带。同时在推动的同时也提出予以财政金融支持，创新旅游投融资机制，鼓励社会资本成立旅游产业发展基金，形成旅游产业发展多元投资和经营格局。营造良好的旅游投融资环境，加大招商引资力度，建立旅游项目招商投融资平台，提高项目支持政策的透明度，提升旅游投资便利化水平。发展EOD项目是贯彻与落实党的十九大精神和习近平生态文明思想，践行“绿水青山就是金山银山”的发展理念，坚持生态优先、绿色发展的表现，符合我国中央的政策号召也符合天津市发展全域旅游的要求。为此，蓟运河（蓟州段）EOD项目分两阶段实现水污染治理与旅游产业打造的目标，致力于将蓟运河（蓟州段）建成集文化旅游、休闲度假、健康养生于一体的现代服务产业区。

　　（2）法律问题分析

　　但是在本项目中仍存在法律问题，首先，政府方与社会资本方组建的流域投资公司负责整个EOD项目的投融资、建设和运营，在不同的项目阶段，其会面临不同的法律问题，与此同时，也会存在贯穿于全过程的法律问题，详见本章第一节传统三阶段运作模式所述。其次，依据天津市蓟州区人民政府办公室《关于印发蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发EOD项目总体方案和市场化实施方案的通知》的规定，支持流域投资公司开展土地整治，按比例分享土地指标交易收益，支持流域投资公司参与区域内土地一级开发，获得一定比例的土地出让收益。天津蓟州EOD项目中采取的是土地出让金净收益分成模式，但是此种收益模式与我国《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定相悖，存在违规性法律问题。最后，《蓟运河（蓟州段）全域水系治理、生态修复、环境提升及产业综合开发EOD项目市场化实施方案》中规定股权转让作为项目回款来源的一种方式。上述方式仍不能使流域投资公司实现资金平衡时，区政府平台公司等其他股东分期收购社会资本方股权；也可经股东协商，将社会资本方股权转让予股东以外的投资者。根据该规定，项目回款的方式之一是股权转让，流域投资公司作为政府与社会资本方成立的EOD项目公司，其在进行股权转让的过程中需要遵守国家关于政府与社会资本合作项目的政策性规定，如政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。此外，也需要警惕股权转让原生的法律问题如信用问题、瑕疵问题、股权代持、优先购买权等。

　　（3）项目前景展望

　　虽然本项目存在一定的法律风险，但是蓟运河（蓟州段）EOD项目是我国首个将EOD模式应用到整个流域生态环境治理中的项目。在本项目的实施中运用组织编制详细规划来创新流域的规划，以恢复河流自然形态，实现水生态系统整治；通过联合组建流域投资公司创新建管机制，全面负责整个EOD项目的投融资、建设与运营，提高社会资本方参与基础设施产业的积极性与行动力；形成土地资源收益、经营性资产收益与多元产业收益来增加项目的资金收益方式，构成良性循环的投资回报机制。本项目将环境治理与区域开发进行了功能的整合与叠加，通过区域的治理与开发，将蓟运河（蓟州段）打造为集文化旅游、休闲度假、健康养生于一体的现代服务产业区，从而实现区域整体溢价增值，生态建设与经济发展相互促进。

注释：如下图示

作者：

　　曹珊：高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，基础设施业务部主任

　　李晓航：上海市建纬律师事务所基础设施业务部律师助理

（来源：微信公号“建纬律师”）