前文链接

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——序及开篇（基础设施的起源与发展）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施的特征与意义

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施的分类与比较

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——问题与展望

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（传统的投资、建设、运营三阶段运作模式）

第二章  基础设施投资建设不同运作模式

第二节 特许经营运作模式

一、特许经营运作模式的内涵

　　（一）起源

　　特许经营模式起源于法国，已有100多年历史，完善于20世界20、30年代。特许经营模式的雏形为欧洲中世纪国王的“先买权”，后又逐步转化为“特许权”，而基础设施特许经营最早出现于18世纪，表现为1782年由巴黎市政府授予佩里兄弟建设给水设施，这一时期特许权制度在欧洲开始广泛的传播。19世纪初开始，是法国相对繁荣时期，法国进入大规模基础设施建设阶段。巴黎大都市的建设格局，形成于该时期。在此期间，法国政府提出将能够收费的基础设施的建设及运营权让渡给私人部门，私人部门通过“使用者付费”获取投资回报，于是出现了“特许经营”的运作模式，属于无追索或有限追索融资。19世纪同时也是特许经营模式国际化的时期，其成为欧洲对外扩张的主要工具，最著名的案例便是埃及境内的苏伊士运河。特许经营模式逐渐走向成熟的标志之一便是20世纪80年代BOT项目融资模式的出现，自 1984 年土耳其首相Turgut Ozal首次将BOT用于该国公共基础设施项目的私有化后，BOT模式引起世界各国的高度重视。特许经营模式具体可采用BOT、BOOT等多种运作模式。虽然可能仍需要政府补贴，但核心理念是要求使用者付费。对于无法实现使用者付费的领域，或仍然采用传统的政府投资建设的项目运作模式。

　　我国建国初期主要采用政府投资的传统模式，但是单纯依靠政府出资建设基础设施与公用事业无法满足经济发展与国民生计的需要，伴随着我国改革开放的时代背景，以BOT为代表的特许经营模式逐渐在我国生根发芽，其很好的满足了我国基础设施建设的资金需要，在特许经营模式的早期阶段，我国主要靠引进外资来参与基础设施的投资建设。广东沙角B电厂是我国第一个成功兴建、成功移交的BOT项目，该项目采取中外合资的方式进行，由深圳经济特区电力开发公司（现为深圳市能源集团有限公司）与香港合和（中国）有限公司合作建设，中方负责提供土地使用权、原材料供应和购电，外方负责电厂项目的设计、融资、建设和在特许期内拥有电厂设施的使用权、经营权和收益。[1]该项目的成功实践对我国今后采取特许经营模式发展基础设施建设具有极大的鼓舞。1995年1月16日对外贸易经济合作部发布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》中表示了中央允许采用BOT方式吸收外商投资于基础设施领域。此外1995年8月21日，国家计委、电力部与交通部联合发布《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中规定政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。上述两个文件是当时特许经营模式参与基础设施建设的主要依据，同时我们也可以发现当时特许经营模式主要采用的是BOT模式。制度设计的同时，应运而生的还有成都第六水厂、广西来宾B电厂、广东电白高速公路、武汉军山长江大桥和长沙望城电厂等五个BOT试点项目，这便促使全国掀起通过特许经营引进外资的高潮。在20年代末，我国逐渐开始实践政府与社会资本合作（PPP）模式，福建泉州刺桐大桥项目作为我国第一个民营企业参与PPP的项目为我国PPP模式的发展积累了经验。由于PPP模式与特许经营模式存在一定的相似性，在这一阶段，关于特许经营模式与PPP模式的划定也不甚清晰，二者在相互交织逐步发展。2004年3月19日建设部发布的《市政公共事业特许经营管理办法》，该办法将市政公用事业特许经营定义为政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。从该办法的定义，我们发现特许经营模式的变化，其社会资本方不再局限于外资，同时向我国国内资本进行开放。同时其特许经营的范围为城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等领域。该办法成为许多地方发布同类文件的范本或者依据，对特许经营模式的普及和发展产生了持续的重大影响。[2]直至2015年4月25日发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部与央行联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，该办法是自《市政公共事业特许经营管理办法》之后关于特许经营最为全面的且影响也最为深远的规定，首先该办法在《市政公共事业特许经营管理办法》基础上，对特许经营模式的范围进一步进行了扩大，具体为能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，此外，其对基础设施和公用事业特许经营的含义进行了正式的界定。由于特许经营作为PPP模式的主要实施方式之一，且PPP模式可以弥补特许经营模式的不足，PPP模式的发展与运用是我国今后吸引社会资本的主要方式，特许经营模式也将逐步纳入到PPP模式中。

　　（二）定义与特征

　　1、定义

　　特许经营是分为商业特许经营(Franchise)和政府特许经营(Concession)，前者针对的是私人商品，后者针对的是公共产品和服务。本文主要讨论的是后者，即针对基础设施领域的特许经营。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的规定，基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

　　2、特征

　　从上文所述特许经营模式的起源与定义我们可以分析出特许经营模式三方面的特征，即特许协议的核心性、适用范围的特殊性与融资模式的多样性。接下来，将对每一特征进行分析：

　　（1）特许协议的核心性。特许经营模式从前期立项、投资、到中期建设、后期运营、移交等需要经过漫长的时间历程，也会有庞大且繁杂的合同体系。而整个特许经营项目的核心在于特许经营协议。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》安以三个章节的内容对特许经营协议从订立、履行到变更、终止进行全方位全过程的规范。所谓特许经营协议是政府授权的实施机构与特许经营者签订权利义务的协议，签订的内容应包括项目的名称内容、特许经营方式、范围和期限；项目公司等有关信息、履约担保、特许经营期内的风险分担规则、政府承诺和保障、项目及资产移交、违约责任、争议解决方式等其他事项。特许经营协议所涉及的主体重要、内容复杂、影响广大，其本质便在于政府向特许经营者授予特许权，而这也是整个特许经营模式的核心所在。

　　（2）适用范围的特殊性。探讨特许经营模式所适用的基础设施的范围，则首先需要探讨我国基础设施的范围，也就是说，并非所有的基础设施都可以适用特许经营模式。第一章已述我国基础设施可以分为传统基础设施项目、海外基础设施项目与新基建项目。而传统基础设施项目根据发改委2016年8月31号发布的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》可以分为能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等基础设施领域。而根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第2条的规定，特许经营模式仅适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，可见农业、林业并不在特许经营模式适用范围之内。

　　（3）融资模式的多样性。基础设施投资建设一般面临投资金额大、建设时间长、项目风险高等问题，因此，现多采取项目融资模式进行资金的筹集。而特许经营模式作为基础设施投资建设的模式之一，其兴起与发展离不开BOT模式的技术支持。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第5条的规定，特许经营模式可以采用BOT模式、BOOT模式、BTO模式与国家规定的其他方式进行融资建设运营。BOT（Build-Operate-Transfer）模式即建造-经营-移交，是指在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）模式即建造-拥有-经营-移交，是指在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。BTO（Build-Transfer-Operate）模式即建设-转让-经营，是指特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营。上述三种模式是中央政策明确的特许经营融资模式，虽然国家还对融资模式留有一定的缺口，但是其他融资模式的使用会存在一定的法律风险。其他融资模式还包括BOO模式、TOT模式等其他模式。BOO（Build-Own-Operate）模式即建造-拥有-经营,此种模式由BOT演变而来，在此种模式下项目公司或社会资本方需要拥有该项目的所有权。TOT（Transfer-Operate-Transfer）模式即移交-经营-移交，是指政府将存量资产所有权有偿转让给特许经营者，并由其负责运营、维护和用户服务，合同服务期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。[3]

　　（三）优劣势分析

　　1、优势

　　特许经营模式作为基础设施投资建设的模式之一，具有以下几方面的优势：首先，特许经营模式引入外资、国内社会资本参与基础设施的建设，为基础设施建设发展提供了充足的资金来源，解决了政府投资基础设施的资金问题，这为外资、社会资本进入基础设施领域与政府利用闲置的民间资本提供了一条合理的途径。其次，特许经营模式所采取的融资模式多样，为政府与社会资本选择融资模式留下了可以自主决策的空间，其可以依据项目的内容、社会资本的资金状况进行自主决策。再次，在传统模式中，政府作为基础设施投资建设中坚力量，需要承担大量的风险，而在特许经营模式中，风险转移到特许经营者身上，由特许经营者承担相应的风险，这不仅大大降低了政府承担风险的范围，还有利于基础设施的建设与发展。最后，特许经营模式有利于政府职能的转变，政府将一些经营性项目或准经营性项目交由特许经营者承担，不仅可以利用特许经营者先进的技术、丰厚的资金与科学的管理，还可以实现自身从经营者向监管者身份的转变。

　　2、劣势

　　特许经营模式仅适用于特定的基础设施领域，其适用范围有一定的局限性，关于非经营性项目，其并不能发挥其天然的融资优势。此外，特许经营者与政府之间目的的不同必然导致在谈判中存在难以调和的矛盾，特许经营者获取特许权的目的在于趋利、营利，而政府授予特许权的目的则在于提供公共服务，加快基础设施的建设。最后，不论是对特许经营者还是政府，都需要承担较大的风险，尤其特许经营者需要承担项目全过程的风险，为了分散风险往往会要求政府提供承诺和保障，但是政府的承诺与保障不一定能够履行，或其不一定具有法律上的效力。总体而言，特许经营模式无法发挥PPP模式政府与社会资本方紧密联合的纽带作用，双方之间的平等合作关系过于薄弱。

二、特许经营运作模式的法律风险识别

　　特许经营运作模式以特许经营协议为核心，而特许协议中需要载明政府的承诺与保障，因此，特许经营模式除了具备一般的基础设施所面临的法律风险外，还有着自身独特的法律风险，即基于特许经营协议而产生的法律风险与基于政府保证而产生的法律风险，接下来将对该风险进行细致的梳理：

　　（一）特许协议的法律风险

　　1、性质性风险

　　特许经营协议的的性质问题一直是学界与实务界讨论的热点问题，目前关于特许经营协议的性质问题，形成了行政合同说、民事合同说与复合合同说。关于行政合同说，所谓行政合同是指行政主体为实现行政管理目标、 行使行政职权， 与相对人经协商一致而达成的协议，也称行政契约。[4]根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。而公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。此外，2019年11月27日最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》又再次强调政府特许经营协议提起行政诉讼的可诉性。但是最高院回避特许经营协议本身的法律性质，只是单从诉讼路径的选择作出判断，我们无法以争议路径的选择去反推协议背后的性质。不过，特许经营协议属于行政合同的类别最根本的原因在于主体的特定性、目的的公益性及适用规则的公法属性。[5]关于民事合同说，民事合同是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合同。特许经营协议之所以存在民事合同说，主要原因在于自PPP模式发展以来，PPP模式逐渐将特许经营作为其主要的方式并加以运用，与特许经营模式不同的是PPP模式更为强调政府与社会资本方之间的平等关系，加之从《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条所规定的特许经营协议的内容，除了项目定价调价机制、政府承诺和保障、应急预案和临时接管、提前终止等事项涉及行政职权的运用外，其他事项均为政府作为普通经济活动主体与相对人建立起的民事权利义务关系。[6]关于复合合同说，纵观特许经营协议的内容、主体、目的等内容，我们无法单纯的界定其为行政合同或民事合同，因为特许经营合同的基础在于政府向社会资本方授予特许权，这具有天然的行政授权性质，但是也不能否认其他平等协商所达成的合同内容的民事属性，因此，将其界定为兼具民事内容与行政内容的复合合同更为客观与合适。

　　2、效力性风险

　　关于特许经营协议的效力性风险主要是指政府和特许经营者所签订的特许经营协议，有可能因违反法律或行政法规的相关规定，而被认定为无效或可撤销的法律风险。虽然根据2019年9月11日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形。在审理合同效力性纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款、《合同法》第52条第5项和《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质。但是目前我国关于特许经营模式尚未有专门的法律文件，更多的规范体现为各个部门的政策性文件中。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第13条针对特许经营项目的立项进行专门的规定，其要求项目提出部门依托本级人民政府根据本办法第八条规定建立的部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的，各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。该办法的第15条也对特许经营项目提出招投标的要求，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。项目立项与否、规范与否关系着该项目投资者的利益实现，关系着项目是否合法。而招投标作为我国基础设施建设的法定程序，与项目参与人的利益更是息息相关。

　　典型案例：兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司、兴义市人民政府合同纠纷案【（2017）黔民初14号民事判决】

　　2012年6月5日，兴义市发展和改革局下文，批复同意威鲁公路建设项目立项，建设规模为.....项目总投资466652万元，资金筹措方案为兴义市人民政府（以下简称兴义市政府）自筹。2012年8月14日，贵州省人民政府（以下简称贵州省政府）下文，批复同意威鲁公路采取BOT方式建设，公路设置收费站收取车辆通行费。2012年9月3日，兴义市交通局委托贵州环境工程招标造价咨询有限公司发出威鲁公路工程投资人招标公告。经公开招投标，2012年12月7日，兴义市交通局向川建公司发出《中标通知书》。2012年12月，兴义市政府（甲方）与第三人四川建设集团有限公司（以下简称川建公司）签订《BOT协议》，约定：兴义市政府通过招投标形式选择川建公司采取“BOT”方式建设威鲁公路，川建公司必须按照国家和交通运输部有关公路建设项目法人的要求和《中华人民共和国公司法》的规定在兴义市组建成立“兴义市威鲁公路投资建设有限公司（以下简称威鲁公司）”。2013年5月30日，兴义市政府召开会议，形成会议纪要载明：一、贷款条件（一）完善BOT协议。1.首先应由兴义市政府、川建公司、威鲁公司三方签订威鲁公路BOT补充协议，确定威鲁公司为威鲁公路的项目法人。2.在签订三方协议的基础上，兴义市政府与威鲁公司签订威鲁公路BOT补充协议。2013年6月7日，兴义市政府作出兴府常议〔2013〕16号会议纪要，载明：（一）同意兴义市政府与川建公司、威鲁公司三方签订“威舍至鲁屯一级煤炭专用公路‘BOT’投资建设补充协议”；（二）同意兴义市政府与威鲁公司签订“威舍至鲁屯一级煤炭专用公路‘BOT’投资建设补充协议”。2013年6月18日，兴义市政府（甲方）与川建公司（乙方）、威鲁公司（丙方）签订《BOT补充协议一》，约定：威鲁公司全部承接川建公司在威鲁公路项目公开招投标中所作的一切承诺、全部承接并独自享有川建公司于2012年12月与兴义市政府所签订的《BOT协议》涉及的一切权利和义务。同月，兴义市政府（甲方）与威鲁公司（乙方）正式签订《BOT补充协议二》，就威鲁公司建设的相关事宜进行了补充约定。2014年8月1日，兴义市政府（甲方）与威鲁公司（乙方）签订《清算交接协议》，载明针对威鲁公路项目建设，因融资贷款、担保等问题导致工程停工，原双方签订的BOT工程建设协议履行成为不必要，现就该项目工程清算、交接。后双方就BOT协议效力、违约责任、资金占用费与利息等问题发生争议后诉至贵州高级人民法院。

　　贵州省高级人民法院认为：关于案涉协议效力的问题。首先，案涉《BOT协议》作为一种特殊的政府特许经营协议，包括了工程的投资、建设在内。根据兴义市发展和改革局下发的立项批复文件，案涉威鲁公路项目属新建一级公路，资金来源为兴义市政府自筹。兴义市政府与威鲁公司经清算后，也是兴义市交通局及兴义市政府成立的协调指挥部付款给威鲁公司。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项之规定，本案威鲁公路项目属于前述规定的关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，且系使用国有资金投资的项目，必须进行招标。而本案中，经招投标程序确定的项目投资建设开发的主体是川建公司，川建公司与兴义市政府签订的《BOT协议》有效。但川建公司并未实际投资建设威鲁公路，实际投资建设威鲁公路的是威鲁公司，兴义市政府、川建公司与威鲁公司签订的《BOT补充协议一》及兴义市政府与威鲁公司签订的《BOT补充协议二》将威鲁公路项目交由威鲁公司投资建设经营，并未经招投标程序。威鲁公司也不是兴义市政府与川建公司签订的《BOT协议》约定的由川建公司组建的作为威鲁公路项目法人的“兴义市威鲁公路投资建设有限公司”。川建公司中标威鲁公路项目的投资建设，不能及于威鲁公司。故本案兴义市政府、川建公司与威鲁公司签订的《BOT补充协议一》及兴义市政府与威鲁公司签订的《BOT补充协议二》，因未经招投标，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应认定无效。其次，关于兴义市政府与威鲁公司签订的《清算交接协议》及之后双方共同形成的会议纪要等，均属于独立于兴义市政府与威鲁公司签订的《BOT补充协议一》《BOT补充协议二》之外另行就项目工程清算、交接等事宜达成的协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性效力性规定，属于合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。

　　（二）政府保证的法律风险

　　在基础设施特许经营项目的投融资中，由于政府一般不参股或提供贷款，或者只较少地参股或提供贷款，特许经营者往往需要承担较多的商业和非商业风险，同时由于特许经营项目的时间跨度大，特许经营者还必须承担从投资、建设、运营到最后移交过程中的各个风险。特许经营者为降低风险，可能会要求政府对项目中的有关事项做出承诺，来降低自己可能遇到的风险。这就是特许经营模式中的政府保证。[7]政府保证可以分为政策性承诺与商业性保证。所谓政策性承诺是指是政府应特许经营者的要求而做出的有关税收优惠、原材料供应和土地征用等方面的政策性承诺。[8]而商业性保证主要是特许经营者针对投资回报率等商业内容要求政府作出的保证。我国早期为了吸引外资进行国内基础设施建设时，所颁布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》中规定政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。此规定为政府保证提供了一定的政策性支持。但是在政府保证与民事保证性质尚未界定清晰的情形下，该文件所提出的政府保证容易与上位法的规定产生冲突。如《境内机构对外担保管理办法》规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。《担保法》同时也规定国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《预算法》也明文规定除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。从上述法律法规规定可以看出，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，地方政府不得直接或间接进行担保。不仅如此，国家通过政策性文件的方式再次对政府担保的行为加以规范。在2010年6月10日国务院出台的《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》中表明要坚决制止地方政府违规担保承诺行为。之后在《关于加强地方政府性债务管理的意见》中再次重申地方政府不得违规对外提供担保。虽然一方面从特许经营模式的发展来看需要政府的承诺来保障特许经营者的利益，另一方面从特许经营协议的内容上来看政府承诺和保障也是内容的一部分，但是政府保证存在增加政府债务风险的嫌疑，且其无法与我国法律体系相融合，总的来说现行的法律与政策对政府保证仍持否定性态度。在特许经营项目的实践中即使政府作出某些承诺或保证，特许经营者仍会面临因该种承诺或保证违反《担保法》等规定而被认定为无效的风险。

　　典型案例：湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案【（2017）最高法民终353号】

　　2006年3月9日，宜章县政府作为出让方，与宜连公司签订《特许合同》，该合同第一章总则中明确：1.1为加快湖南省交通基础设施建设，进一步完善国家高速公路网络，促进湖南省经济的发展，尽快修建湖南省境内宜章县城关镇至广东省连州市凤头岭高速公路，报请湖南省人民政府批准，并授权宜章县政府，通过特许经营方式，授予特许经营者依法投资、建设与经营、养护管理本项目的权利；1.3出让方同意受让方以特许经营权的方式依法投资、建设与经营、养护管理本项目。......2009年8月10日，湖南省高速公路管理局（以下简称”高管局”）向招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称”招行深圳分行”）出具《承诺函》，内容为：“宜连公司投资建设宜连高速公路项目，……该公司自开工以来，尽管银行贷款没有及时到位，工程量完成了40%之多，支付的款项从未拖欠。经查实，到目前总共支付资本金8.2亿元之多，可见其投资诚信度。……为贯彻落实湖南省委、省政府的招商引资政策，保护投资者利益，体现我局对该公司的信任和支持，我局承诺：贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”2016年3月10日，招行深圳分行向高管局发出《关于严格履行宜连高速经营权回购义务的函》，称：截至目前，贵局仍未就回购或参与竞买收费权出具确切的方案，案件久拖不决给银团及我行带来了极大的困扰和损失。望贵局按照向我行出具的《承诺函》，严格履行宜连高速公路经营权回购义务，否则我行将依法对贵局提起诉讼，追究贵局的法律及其它相关责任。因高管局未能就宜连公司所欠债务予以处理，招行深圳分行遂向一审法院提起诉讼。另查明，湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称”高速公路总公司”）与高管局系分别于1993年3月、1998年4月经湖南省人民政府和湖南省机构编制委员会批准成立的企业法人和事业单位法人，实行“两块牌子、一套班子、合署办公”，属湖南省交通运输厅归口管理，是全省高速公路建设与管理的机构，管理范围为高速公路项目建设、运营管理、经营开发和行业管理。后高速公路总公司与高管局不服湖南省高级人民法院做出的判决再次向最高人民法院提起上诉。

　　最高人民法院认为：关于《承诺函》的性质及效力应如何认定的问题。二审庭审中，高管局及高速公路总公司提出，本案案由定性错误，导致事实认定错误，适用法律不当，本案应发回重审。本院认为，本案招行深圳分行的诉请基础为《承诺函》，其主张高管局与高速公路总公司应依据《承诺函》之承诺承担赔偿责任。虽双方对《承诺函》的性质存在争议，但高管局与招行深圳分行之间不存在行政管理关系，《承诺函》出具的目的亦非基于实施行政管理，并非行政机关作出的具体行政行为。故一审判决认定本案为平等主体之间的民事纠纷，且将案由定性为合同纠纷并无不当。关于《承诺函》的性质。高管局与高速公路总公司上诉主张系安慰函，不具有法律效力。招行深圳分行认为属于单方允诺的民事法律行为，具有法律效力。对此本院认为，《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。其次，综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、招行深圳分行作为贷款人之一与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。再次，从《承诺函》载明内容“若该公司（指宜连公司）出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第二十二条第一款的规定可知，保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。综上，高管局、高速公路总公司上诉主张《承诺函》仅为道义上的安慰函，缺乏事实及法律依据，不能成立。关于《承诺函》的效力。本院认为，根据担保法第九条的规定，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。一审判决关于“高管局单方承诺为自己设定前述义务，没有违法法律法规的禁止性规定”的认定，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。

三、特许经营运作模式的法律风险防控

　　（一）特许协议的风险防控

　　前文已述，特许经营模式一个主要的风险点在于特许经营协议，基于特许经营协议可能面临性质性风险与效力性风险，因此我们需要加强对特许经营协议的风险防控。首先需要加强对特许经营协议内容的完善，从源头防控风险的发生。严格遵守《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条的规定，政府应当与依法选定的特许经营者主动签订特许经营协议，并依照管理办法的要求将本条所列的十六项内容约定在特许协议中。在遵守内容完整性的基础上，政府与特许经营者还需要根据项目的实际情况，发挥主观能动性，补充约定需要确定的其他事实情况。其次，加强对特许经营项目前期立项的审查与调查。由于特许经营协议签订的前提之一在于该特许经营项目立项通过，如若该项目在立项阶段存在瑕疵，后期不论是对特许经营者还是对政府都存在致命的风险，因此，身为政府应该加强对特许经营项目的审查，严格按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，对特许经营项目进行可行性评估，并对门对特许经营项目实施方案进行审查，出具书面审查意见。身为特许经营者则需要加强对特许经营项目的调查，主要针对该项目的合规性、项目发起人的主体资格、资信情况等进行全方位尽职调查。最后，不论是政府还是特许经营者都应该严格遵守国家颁布的法律、法规、规章甚至政策性文件中对特许经营项目的要求，还需要积极主动学习与特许经营模式相关的法律法规，及时关注特许经营模式相关的政策文件的变化。

　　（二）政府保证的风险防控

　　政府保证存在的目的是为了平衡政府与特许经营者之间的风险，因此有关政府保证风险的防控需要政府与特许经营者双方共同的努力。承诺函作为实践中常见的政府保证的方式，根据其效力不同可分为担保性承诺函与非担保性承诺函。担保性承诺函是指直接或间接对特许经营者提供担保的承诺函。根据国务院发布的《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》担保性承诺函主要表现下列形式：为融资平台公司融资行为出具担保函；承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。而非担保性承诺函是指未直接或间接提供担保，而是提供协助、配合、辅助、管理、确认、支持等方面的承诺。常见的非担保性承诺函主要表现为：承诺在融资平台无法偿还债务时协助解决、协助处置抵押、质押物等协助性事项；承诺维持融资平台在融资期间正常经营,监督资金使用；将标的债务列入政府预算管理。[9]担保性承诺函可能因违反《担保法》等规定而被认定为无效，但是无效并不意味着不承担任何责任，根据《担保法》第5条第2款的规定，政府仍需要承担担保合同被确认无效后的过错责任。不过依据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。由此来看，政府所承担的过错责任最多为债务人不能清偿部分的二分之一。而非担保性承诺函因其并不能具有保证的效力，在法律上自然无可执行性。因此，身为政府，必须要严格遵守法律、法规、规章乃至政策性文件的要求，在合法的范围内行使自己的权力，不违规进行担保、承诺等行为。身为特许经营者，则需要理性分析政府所出具的《承诺函》的效力，并明确安慰效力与担保效力的不同法律后果，做好事先的应对工作与事后的补救工作。

注释：如下图示

作者：

　　曹珊：高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，基础设施业务部主任

　　王洋：上海市建纬律师事务所基础设施业务部律师助理

（来源：微信公号“建纬律师”）