前文链接回顾：

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——序及开篇（基础设施的起源与发展）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施的特征与意义

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施的分类与比较

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——问题与展望

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（传统的投资、建设、运营三阶段运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（特许经营运作模式）

第二章  基础设施投资建设不同运作模式

第三节 PPP运作模式

一、PPP运作模式的内涵

　　（一）起源

　　改革开放为我国经济复苏与发展无疑提供了强大的动力与支持，但是经济的快速发展与现有基础设施的覆盖率之间的矛盾日益突出，单靠政府投资基础设施的建设已经不能满足经济发展的需要，因此，创新投融资模式，为基础设施领域提供外部资金支持是经济发展的必由之路。从发展历程来看，可分为以下五个阶段：

　　1、1984年起的探索之路

　　改革开放后，我国的经济政策逐步放开，而合作经营则是改革开放前期最常见的中外合资形式。1984年,国家计委（现为国家发改委）在世界银行的支持下,达成了深圳市广深公司沙角B电厂合作协议，该项目由深圳经济特区电力开发公司（现为深圳市能源集团有限公司）与香港合和（中国）有限公司合作建设，项目总投资约40亿港元，1985年7月1日电厂正式开工，两台机组分别于1987年4月、7月并网发电，1999年8月1日正式移交，具有标志性意义。广东沙角B电厂是我国第一个成功兴建、成功移交的BOT项目，也是中国最早的一个有限追索的项目融资案例。因该阶段PPP在中国的发展刚开始起步，运作模式主要以BOT为主，项目重点集中在交通与能源领域，其最初的目的主要为吸引外商投资，因此社会资本方主要为外商企业。在该阶段，处于法律与经验都不健全的环境，该项目的运作流程与实施方案都相对简单，PPP模式在我国并未得到推广实践。

　　2、1994年起的试点之路

　　1994年，国家计委（现为国家发改委）审批试行成都第六水厂、广西来宾B电厂、广东电白高速公路、武汉军山长江大桥和长沙望城电厂等五个BOT试点项目，使得全国掀起通过特许经营引进外资的高潮。广西来宾B电厂项目就是由法国电力国际和通用电气阿尔斯通公司共同投资建设，成都第六水厂由法国通用水务集团和日本丸红株式会社合作达成联合体进行投资建设的，这两个项目的成功为我国PPP模式的发展树立了成功的经验，也为我国赢得了国际的肯定性评价。在该阶段，PPP项目正逐步从能源交通领域向市政等领域进行扩展。此外，民营企业在这一阶段也开始介入PPP模式，1997年，福建泉州刺桐大桥项目是我国第一个民营企业参与PPP的项目，该项目是引入本土民营资本即泉州名流实业股份有限公司参与，由社会资本方与政府方共同出资成立泉州刺桐大桥投资开发有限公司负责该项目的投资建设与运营。虽然，泉州刺桐大桥项目在后期因运营与风险分担等原因致使该项目处于尴尬之局面，但是该项目在我国PPP的发展中仍具有里程碑性的意义，其首创性的引入社会资本参与PPP模式并成立项目公司参与基础设施项目的投资建设与运营，其所积累的经验与形成的规则条款都对后面PPP模式的发展起着举足轻重的影响。

　　3、2003年起的推广之路

　　2003年10月14日，党的十六届三中全会发布的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出要大力发展和积极引导非公有制经济。个体、私营等非公有制经济是促进我国社会生产力发展的重要力量。清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍。放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。这也是从中央政策层面形成现代PPP模式的标志。2004年，建设部出台《市政公共事业特许经营管理办法》，其将特许经营的概念正式引入市政公用事业，鼓励非公有资本进入市政公用事业的建设、管理和运营领域，自此，地方政府先后出台大量的地方性法规，市政工程特许经营在实践层面取得重大进展。截至2014年，全国共实施3000多个特许经营项目，大多集中在高速公路、桥梁隧道、轨道交通、污水垃圾处理等使用者付费为主的领域。

　　4、2014年起的普及之路

　　2013年11月15日中共十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大间题的决定》，其要求完善城镇化健康发展体制机制，关于推进城市建设管理创新，主张建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。针对中央提出的政策，财政部从2013年底2014年初就开始了PPP模式普及工作的全面部署。2014年3月20日，财政部副部长王保安副部长在政府和社会资本合作（PPP）培训班上提出提出要从组织、立法和项目试点三个层面推进PPP模式的执行。2014年10月2日，国务院印发《关于加强地方政府性债务管理的意见》提出推广政府和社会资本合作模式，明确剥离地方政府平台的融资功能。同年11月26日发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，其强调要进一步创新投融资方式，要求建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制，引入社会资本，增强公共产品供给能力。这是PPP模式首次在国务院文件中，意味着PPP步入新阶段，关于PPP模式的制度建设和顶层设计正式提上日程。伴随着PPP模式的快速普及，与此而来的是PPP项目爆发式的增长与问题的凸显，在实践中出现了地方政府滥用PPP模式、明显超出地方财政承受能力的PPP项目甚至以PPP名义变相举债等问题，这无疑增加了地方政府隐性债务的风险。针对此，财政部2017年11月10日发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》，针对新PPP项目提出严格的入库标准，并针对未按规定开展“两个论证”、不宜继续采用PPP模式实施、不符合规范运作要求、构成违法违规举债担保与未按规定进行信息公开的项目进行集中清理，后又于2018年4月24日发布《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》来进一步强化示范项目的规范管理。因此，相比于2014至2017年，2018年PPP项目成交数量和规模均呈现下降趋势，节奏放缓，这也意味着中央对PPP模式提出了新的要求，PPP模式正逐步向规范化、优质化与可持续的方向迈进。

　　5、2019年起的规范之路

　　PPP项目在2018年进行了脱胎换骨式量的积累，终于在2019年迎来了质的飞跃。财政部首当其冲在2019年3月10日发布《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》，该意见要求各级财政部门要进一步提高认识，遵循“规范运行、严格监管、公开透明、诚信履约”的原则，切实防控地方政府隐性债务风险，坚决打好防范化解重大风险攻坚战，扎实推进PPP规范发展。提出从规范推进PPP项目实施、加强项目规范管理、营造规范发展的良好环境与协同配合抓好落实四个方面规范PPP项目的发展。为了规范PPP模式，中央从多维度进行了相应的顶层设计。于2020年2月28日财政部发布《关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》，通过制定合同示范文本、PPP项目合作协议、PPP项目承继协议等文件来规范污水处理和垃圾处理领域的合同管理。众所周知，PPP项目绩效管理是PPP模式中极为重要的一个指标，规范PPP项目绩效是规范PPP项目不可或缺的一步。2020年3月16日财政部发布《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》，该指引首先对PPP绩效管理的含义进行明确的界定，PPP项目绩效管理是指在PPP项目全生命周期开展的绩效目标和指标管理、绩效监控、绩效评价及结果应用等项目管理活动。此外，该指引还明确了绩效管理的实施机构与其所需负责的管理活动的内容，包括编制绩效目标、绩效监控与绩效评价。在本阶段“规范”成为了使用率最高的一个词汇，由此可见，PPP模式已经进入了全新的规范化发展阶段。

　　（二）定义与特征

　　1、定义

　　国家发展改革委于2014年12月2日发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中将PPP定义为政府和社会资本合作，其是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。财政部则在2014年9月23日发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中将PPP同样定义为政府与社会资本合作模式，其认为政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。由此可见，PPP运作模式与传统运作模式最大的区别在于PPP允许社会资本参与基础设施的投资建设，由政府单方承担风险转变为风险共担的局面。

　　2、特征

　　从国家发展改革委关于PPP模式的定义可以看出PPP的三个方面的基本特征即利益共享、风险分担与长期合作。除此以外，从《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的基本原则中可以发现国家对PPP提出的另一基本特征即平等协商。接下来对基本特征进行逐一分析：

　　（1）平等协商。在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中，对PPP模式运作的基本原则作出相关规定，其中第一项基本原则为“转变职能，合理界定政府的职责定位”，该原则要求政府树立平等意识及合作观念，政府在与社会资本合作中须从公共产品的直接“提供者”转变为社会资本的“合作者”以及PPP项目的“监管者”。此外，第四项基本原则为“诚信守约，保证合作双方的合法权益”，该原则要求政府与社会资本方需要在平等协商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同。由此观之，平等协商的特征意在强调在PPP模式下，政府与社会资本方是平等的合作伙伴关系，应加强彼此的沟通交流，洽谈合作事宜，形成书面的合同文本。

　　（2）利益共享。从《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》文件的两个方面体现出该基本特征，一方面是PPP的第二项基本原则“因地制宜，建立合理的投资回报机制”，该原则要求因地制宜地通过授予特许经营权、核定价费标准、给予财政补贴、明确排他性约定等，稳定社会资本收益预期。另一方面，该文件也为完善投资回报机制提出了可行性地举措，如深化价格管理体制改革，对于涉及中央定价的PPP项目，可适当向地方下放价格管理权限。依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。需要注意地是，PPP模式下的利益共享并非单纯的利益共享，而是指共同的享有PPP项目的建设成果，政府代表公众利益，通过PPP模式，旨在提高公共产品和服务的供给数量、效率和效益，而社会资本方追求利益，要求合理回报。由此观之，利益共享的特征要求运用PPP模式的项目需要注意协调政府利益与社会资本方利益之间的平衡。

　　（3）风险分担。根据《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中所规定的第三项基本原则“合理设计，构建有效的风险分担机制”，该原则要求按照风险收益对等原则，在政府和社会资本间合理分配项目风险。社会资本方承担项目的建设、运营风险，政府承担法律、政策调整风险，而自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。PPP模式下的风险分担机制是贯穿整个项目始终的，社会资本方与政府方并非仅承担某一时期的风险，而是从项目建设、运营到后期的维护，整个项目全过程的风险都由双方按照风险分担机制承担。

　　（4）长期合作。根据《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中加强政府和社会资本合作项目的规范管理中第三点“伙伴选择”的规定来看，PPP模式相比传统模式而言更加重视对合作伙伴的选择，因为运用PPP模式的项目，其时间期限十分长，阶段跨度十分大，一个完整的PPP项目需经历识别、准备、采购、执行、移交五个阶段，项目运营期限一般在10年以上，政府与社会资本方需要做好同甘共苦的准备。

　　（三）优劣势分析

　　1、优势

　　国家发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》已说明了运用PPP模式的优势，总体体现为“三个有利于”。接下来对每个优势进行逐一梳理：

　　（1）第一个有利于“有利于创新投融资机制，拓宽社会资本投资渠道，增强经济增长内生动力”。政府基础设施建设项目往往项目周期长、资金需求量大，如若政府单独进行基础设施建设将面临沉重的资金压力，且技术、管理等配套制度相对落后。政府通过PPP模式引进社会资本方进行竞争，中标的社会资本方往往拥有雄厚的资金，这一方面不仅减轻了政府的资金压力，也同时为减少了政府的融资环节，降低了融资成本。

　　（2）第二个有利于“有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济”。从基础设施项目投资建设运营的角度而言，社会资本方相较于政府而言，拥有明显的优势与丰富的经验。在PPP模式下，政府与社会资本方之间是合作伙伴关系，而不再是“监管”与“被监管”的关系，政府可以充分利用社会资本方所提供的先进的技术与管理体系，提高基础设施项目的工作效率，同时成立相对独立的项目公司，将传统意义上的外部矛盾转化为内部矛盾进行协商解决，有效提高项目的运作效率。

　　（3）第三个有利于“有利于理顺政府与市场关系，加快政府职能转变，充分发挥市场配置资源的决定性作用”。在传统模式下，政府部门在建设公共基础设施项目中往往担当了“足球员”与“裁判员”的双重角色，项目实施缺乏监督，易造成豆腐渣工程频频发生，也易滋生权力腐败。但是，在PPP模式下，政府与社会资本方负责不同的分工，政府由项目“提供者”向项目“监管者”进行转变，实现政府与社会资本方之间的权利制衡，保证了工程的进度与质量。

　　2、劣势

　　PPP模式不同于传统三阶段运作模式，其在融资成本、模式结构、公众成本与制度规制方面存在一定的劣势。首先，PPP 模式的融资成本要比传统模式的融资成本高， 融资的利息成本一般高出同等条件公司贷款的 0.3%-1.5%。[1]私营机构并不同于政府机构，其没有政府的信用保证，也没有财政的支持，其融资难度更大，融资成本相对更高。其次，PPP模式的交易结构更为复杂。从参与主体、建设周期、运营结构、合同文件的数量等方面，就可以看出PPP模式交易结构的复杂性。再者，在 PPP 模式的定价机制下，私营机构需要补偿项目相关的全部成本并获得合理水平的投资收益，对产品或服务进行市场化的定价，可能增加公众的直接使用成本。[2]最后，制度规制不健全。PPP模式在我国发展时间较短，从PPP模式在我国的发展来看，其进行顶层制度设计的年龄仅有几年而已，而且，对其规范的更多的是政策性文件，尚未出台正式的法律法规。除此以外，牵头PPP模式的部门之间的规定还存在一定的冲突。PPP 模式制度上的缺陷，给项目的融资、建设、运营等方面造成不同程度的影响。

二、PPP运作模式与特许经营运作模式的区别

　　特许经营是分为商业特许经营(Franchise)和政府特许经营(Concession)，前者针对的是私人商品，后者针对的是公共产品和服务。根据2015年六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，其将特许经营定义为政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。对比《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中PPP定义可以得知，特许经营仅是PPP模式运作方式的一种，除此以外PPP模式还包含了购买服务、股权合作等方式。除此以外，二者在适用范围、付费机制、实施期限与法律关系方面存在区别。

　　第一，在适用范围方面。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第2条的规定，特许经营主要适用于我国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。但是PPP模式的适用范围要远远大于特许经营的适用范围，根据2014年12月2日国家发展改革委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的内容，PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。

　　第二，在付费机制方面。根据《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的内容，PPP模式的付费方式根据项目的不同可分为政府付费、使用者付费和可行性缺口补助。而在特许经营中，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第19条的规定，特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。从其规定而言，我们发现特许经营的付费方式主要为使用者付费和可行性缺口补助，并不包含政府付费。

　　第三，在实施期限方面。根据2016年6月12日财政部等部委联合发布《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》的内容，我们可以得知采用PPP模式的项目其合作期限原则上不低于10年。而根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第6条的规定，特许经营的项目最长不得超过30年，但是针对投资规模大、回报周期长的项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况约定超过30年。

　　第四，在法律关系方面。特许经营项目中政府与社会资本方之间是授权与被授权的关系，更侧重于行政法律关系，通常是指政府根据一个普遍性的特许权经营法律或者某个特定种类特许权经营的立法来挑选特许权受让人，再根据特许经营权协议对建设和运行设施的细节加以控制规范。[3]而在PPP模式中，前文已述，政府与社会资本方之间并非是行政法律关系，也并不是单纯的民事法律关系，而是平等的合作伙伴关系，相比特许经营模式中政府与社会资本方的关系而言，二者更加强调平等与合作。

三、PPP运作模式的法律风险识别

　　PPP模式下的基础设施投资建设不同于传统模式下的基础设施投资建设，虽然我国PPP模式已经历了四个阶段的发展，但是，我国相较于西方发达国家而言，依旧处于PPP模式发展的初期阶段，在实践中依旧会出现各种各样的问题，致使项目可能面临退库的严重后果。PPP项目按风险类别进行分类，可分为政治风险、建造风险、运营风险、市场和收益风险、财经风险与法律风险，法律风险作为PPP项目的主要风险之一，应受到政府与社会资本方的重点关注。根据法律风险的发生原因的不同，可将其划分为外部法律风险与内部法律风险。接下来将对该风险进行细致的梳理：

　　（一）外部法律风险

　　1、法律法规适用的模糊性

　　法律法规适用的模糊性主要体现在两个方面：一方面为法律法规之间的冲突。根据统计，影响中国PPP项目成功或失败的原因中居首的为顶层制度设计的完善程度。[4]当前PPP模式下的项目并未形成一套自有的且成熟的规制体系，规范PPP项目的法律法规散见于不同的法律文件中，这便为开展PPP实践埋下潜在的法律风险。如国家发展与改革委颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条规定，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。该条的规定并未对适用《招标投标法》还是《政府采购法》予以确定。另一方面则为国家部委的部门规章与政策性文件之间的冲突。在当前的PPP模式发展中形成了两大政策体系，一个是以发改委为核心，另一是以财政部为核心。财政部认为PPP模式属于地方政府新型投融资手段，而发改委则认为PPP模式是基础设施领域的新型投资方式。由于两个部门对PPP模式的认识存在不同，自然在政策制定上存在分歧，造成PPP模式适用时存在潜在的法律风险。如二者在社会资本方的认定上存在差异，依据财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第2条的规定，本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。而发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第7条第1款的规定，签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。

　　2、争议解决机制的不确定性

　　在PPP项目运行过程中，如若政府与社会资本方产生纠纷，除了协商解决外，究竟适用民事诉讼程序还是适用行政诉讼程序存在争议。财政部发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》第49条规定，开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。但是该法律并未出台因此不具有适用上的广泛性与法律上的强制力。此外，发改委与财政部在争议解决机制上也存在不同的观点，根据财政部2015年12月30号颁布的《PPP 项目合同指南（试行）》中第二十节“适用法律及争议解决”的内容，财政部认为PPP争议应采用友好协商、专家裁决、仲裁与民事诉讼的方式进行解决。而依据发改委等六部委2015年4月27日颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。它将PPP协议认定为特许经营协议，应采用行政复议或行政诉讼方式进行解决。在目前的司法实践中，法院对PPP协议的争议救济途径的选择并没有一个明确的统一标准，法官基于自身的自由裁量权，针对具体案件具体分析，选择不同的解决路径。目前依据法院的裁判，呈现出三种解决路径：第一，将PPP争议认定为民事合同，采取民事诉讼的方式进行解决。第二，PPP协议所产生的争议应采取行政复议或行政诉讼方式的解决。第三，根据双方当事人所争议的具体法律行为来判断该行为是民事性质还是行政性质，进而选择适用民事救济或行政救济。PPP争议解决机制的不确定性，一方面，会影响司法的权威性以及判决的统一性；另一方面，也会影响社会资本方参与PPP模式的积极性，降低其对PPP模式的可期待性。

　　（二）内部法律风险

　　PPP合同是PPP运作模式中至关重要的核心文件，是政府方与社会资本方在基础设施领域开展PPP模式的基础。PPP模式的内部法律风险主要集中于PPP合同之中，主要体现在性质性风险、效力性风险、违约性风险与解除性风险四个方面。

　　1、性质性风险

　　关于PPP合同性质性风险，理论界认为PPP合同的法律性质决定PPP争议的救济途径，甚至把PPP合同的法律性质和救济途径归为相同的问题。[5]PPP合同的法律定性是关乎政府与社会资本方之间的法律地位、关乎PPP项目的发展走向同时关乎PPP争议的解决路径的重要问题。国务院法制办于2017年9月28日发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》中只明确关于政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为有争议的，这部分内容可以通过行政复议或行政诉讼的方式解决，然而，因合作项目协议履行发生的争议，因该问题涉及到PPP的法律定性问题，官方的态度便不够明朗。即使2019年12月10日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议案件规定》”）也未能够从根本上解决PPP项目合同的定性问题。虽然特许经营协议早已被《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1款第11项纳入行政协议的范围，但是在司法实践中对于特许经营协议纠纷案件也并未全部以行政诉讼的方式处理。况且，《行政协议案件规定》中既未明确将所有的PPP项目合同纳入行政协议案件的受案范围，又未对PPP项目合同的内涵与外延进行说明。[6] 因此，在现阶段的司法实践中不应该望文生义的认定PPP项目合同均属于行政协议，应当结合个案具体分析确定PPP项目合同的定性。在实践中，一旦涉及到PPP的定性问题，政府方往往会与社会资本方从合作伙伴关系转站为完全对立的角色，政府方更倾向于认定为行政合同，通过行政途径来解决问题，而社会资本方则认为是民事合同，遵循PPP合同管理、民事途径来解决问题。

　　2、效力性风险

　　关于PPP合同效力风险，是指政府方和社会资本方或项目公司所签订的PPP合同，因违反法律或行政法规的相关规定，其效力被认定为无效或可撤销的法律风险。而在实践中PPP合同主要面临着是否存在无效之情形的风险。根据2019年9月11日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形。在审理合同效力性纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款、《合同法》第52条第5项和《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质。由于我国PPP现行立法更多集中于各个部门的规范性文件与部门规章之中，因此，关于PPP合同的效力需要重点关注其内容是否与各个部门的规范性文件或部门规章存在冲突。但是从《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定来看，违反规章并不当然导致合同无效，但若规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。由于现有PPP合同的效力规定为司法实践留存了一定的自由裁量的、个案分析的空间，因此PPP合同的效力风险是基础设施领域PPP模式的热点问题。

　　3、违约性风险

　　违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，是合同法调整的民事法律行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。根据《合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，违约行为包括拒绝履行和瑕疵履行两种行为，拒绝履行，是指“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”，而瑕疵履行，是指合同履行的内容、方式、时间、地点、履约人等不符合合同约定。一方当事人违约的，应当承担继续履行合同并承担其他相应违约责任，只有构成根本违约的才会导致合同解除的后果。关于PPP合同的违约性风险，主要表现为政府方违约与社会资本方违约两个方面。政府违约风险主要是指政府部门未遵照事先的约定或者协议来履行相关的责任和义务，进而使得合作方的利益受损，进而对PPP项目产生直接或者间接的损失。[7]导致政府方违约的原因是多方面的，如政策法律的变化、政府决策的失误、不合理的政府承诺或不可抗力等其他因素。廉江中法供水厂PPP项目是典型的因政府方违约导致失败的项目。社会资本方违约是指社会资本方在追求利益的目的下，实施了违反PPP项目合同的约定的行为，造成PPP项目产生直接或间接的损失。社会资本方与政府方参与PPP模式的出发点并不相同，其旨在追求经济利益的最大化，因此在实施PPP项目过程中面临着成本上涨、市场价格大幅度波动、企业投资能力下降、融资困难等问题时，社会资本方则可能从自身企业利益角度出发而违约。[8]台湾高铁PPP项目是典型的社会资本方违约而导致失败的项目。

　　但是由于《行政协议案件规定》的实施，将来对于符合行政协议定义的PPP合同，其对违约的救济方式与过去有所不同。按照原先的理论，无论PPP项目合同哪方当事人违约，守约方均可提起民事诉讼或通过仲裁解决争议。但是，按照《行政协议案件规定》的内容，未来对于社会资本方未按照合同约定履行义务的，行政机关虽不能提起诉讼，但可以通过非诉执行向人民法院申请社会资本方强制履约。对于政府方违约的，则应当区分一般违约和行使行政优益权而造成事实违约的。对于因行政机关未依法履行、未按照约定履行或明确表示或以自己的行为表示不履行行政协议的一般违约情形，社会资本方可依法诉请被告承担违约责任。而对于行使行政优益权导致的合同解除并造成合同的事实违约，社会资本方可依法提起行政诉讼，根据实际情况诉请撤销解除协议的行政行为、被告继续履行协议、采取补救措施并对造成的损失要求赔偿、补偿等。

　　对于政府方违约行为进行区分是由于行政优益权是一种权力，是政府方基于行政职权延伸出来的权力，具有强制性和扩张性，其行使不以社会资本方的意志为转移。[9]若政府方在无合法理由的情况下滥用行政优益权，由此造成社会资本方无法继续履约的，将给社会资本方造成巨大的经济利益损失，也会对社会公共利益产生危害。政府单方违约，将使社会资本方的权益处于极大的不确定状态。不仅影响了社会资本方参与PPP项目的积极性，也违背了PPP项目的初衷，无法实现公共利益的最大化。[10]因此，在实践中，社会资本方应当注意在合同中对政府行使行政优益权的界限进行约定。

　　4、解除性风险

　　对于PPP合同，其中可能既包含作出行政许可、授权等行政法律行为，也包含订立民事合同等民事法律行为。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条第5款规定，对于“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，PPP合同的解除，也需要准确界定合同解除争议涉及的是因行政法上权利义务内容导致的行政纠纷还是行使合同解除权导致的民事纠纷。

　　针对PPP合同，合同的解除涉及到行政法意义上的解除和民法意义上的解除。在行政法意义上，行政机关行使行政优益权可导致PPP合同的解除；在民法意义上，合同相对方行使合同解除权亦可导致合同的解除。对于行使行政优益权导致的合同解除，根据《行政协议案件规定》第11条，人民法院需对行政行为的合法性进行审查，包括“是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责”等。合同法上的合同解除包括意定解除和法定解除两种情形。根据《合同法》第93条的规定，意定解除包括合同双方协商一致解除合同和事先约定一方解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《合同法》第94条的规定，法定解除的情形分为五类，分别是“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因此，当出现上述五类情形之一时，当事人可以解除合同。该条虽未明确规定违约方是否享有法定解除权，但通说认为94条仅是赋予守约方的法定解除权。但是，违约方也非在任何情况下均无合同解除权，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定，“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”

四、PPP运作模式的法律风险防控

　　（一）外部风险防控

　　PPP运作模式的外部法律风险主要体现为法律法规适用的模糊性与争议解决机制的不确定性。针对法律法规适用模糊性的法律风险，应推进PPP模式立法工作，构建PPP法律制度体系[11]，完善我国PPP运作模式的法律环境。财政部曾发布关于《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》，国务院法制办也于2017年发布关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知，但是上述文件并未真正的成文与生效，目前我国在PPP运作模式方面并未出台一部专门的PPP法律。因此，需要制定一部专门的PPP法，对PPP的概念、性质、流程、争议解决、监督管理等进行明确的规范。明确PPP的法律地位，同时也做好PPP法与其他部门法律之间的衔接。此外，关于发改委与财政部之间的冲突性问题，2016年7月国务院总理李克强发出了法制办牵头PPP模式立法的号召[12]，强调将PPP立法合二为一。该举措为法制办负责统领PPP模式的推广，统一财政部与发改委之间的冲突奠定了基础。针对争议解决机制的不确定性的法律风险，应借鉴德国行政法上的“双阶理论”进行调整，所谓“双阶理论”是将把过去视同单一的补助关系划分成两个部分：第一阶段为决定阶段，即公权力主体决定是否提供补贴，该行为是政府作出的具体行政行为，应归公法调整；第二阶段为履行阶段，即公权力主体如何向私人提供补贴，该行为属民事性质，应归私法调整。[13]该理论缘起于德国，并在我国台湾地区延伸适用于政府采购和PPP规范中。因此，以PPP协议签订作为时间节点进行争议解决途径的划分。在PPP协议签订前，因识别、准备以及采购阶段，因体现出极强的行政管理属性，因此该阶段宜适用行政救济途径方式。在PPP协议签订后，该阶段更为关注的是PPP协议的内容与履行，社会资本方与政府方基于平等的合作伙伴关系而签订合同。进行项目合作，因此发生争议时，宜采取民事救济途径进行解决。但是在该阶段政府仍负有基础设施的担保责任，基于该责任的履行所作出的行政行为，应采取行救济政途径解决。

　　（二）内部风险防控

　　1、关于性质性风险

　　《行政协议案件规定》出台后，PPP项目合同可能据此被认定为是行政协议。未来在解决PPP项目合同纠纷时，应当注意如下几方面的问题：

　　（1）《行政协议案件规定》赋予政府方申请强制执行权

　　我国行政诉讼法第2条明确规定公民、法人或其他组织可以针对侵犯其合法权益的行政行为提起行政诉讼。我国行政诉讼法遵循的是被告恒定原则，即行政机关仅能作为行政诉讼案件的被告而不得主动提起行政诉讼。为了解决政府方权利救济问题，《行政协议案件规定》第24条赋予政府方申请强制执行的权力。第24条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”

　　在社会资本方违约的情况下，《行政协议案件规定》第24条的内容是赋予政府方权利救济的途径。社会资本方应当注意的是，若对政府方所作出的书面决定内容不服的，社会资本方应当按照行政诉讼法和行政复议法规定的期限及时提出申请。否则，社会资本方将会面临因逾期主张权利导致丧失救济途径的困境。

　　（2）行政诉讼时效与民事诉讼时效的区别

　　《行政协议案件规定》第25条对行政相对方主张权利的期限进行了分类：若对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；若对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。行政诉讼法第46条和第48条规定了行政诉讼的起诉期限为六个月，除非因不可抗力或不属于自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。社会资本方应当注意行政诉讼的起诉期限自行政相对人知道或应当知道行政机关作出的行政行为之日起开始起算的六个月，且不适用诉讼时效中止或中断的情形。适用行政诉讼时效的，一旦社会资本方逾期起诉，人民法院将不予受理。行政诉讼的起诉期限较民事诉讼更短，且逾期起诉的后果更加严苛。因此，在未来实施的PPP项目中，一旦社会资本方与政府方在履约中产生争议协商不成的，社会资本方应当及时通过起诉的方式维护自身权益，避免因逾期起诉而丧失权利救济途径。

　　（3）行政诉讼适用的规范类型更加广泛

　　根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”对比民事案件法院引用规范文件的规定，行政案件所适用规范更多。行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行解释，对协议双方具有法律约束力，人民法院经过审查，根据实际情况，可以作为审查行政协议的依据。即当双方对行政协议解释发生争议的，非当事人的行政机关依据职权作出的解释可能影响法院审查行政协议，而民事诉讼主要由法院对协议争议事项进行解释，与民事诉讼相比，行政诉讼对协议解释的不确定性更高。

　　（4）慎用仲裁作为争议解决方式

　　根据《行政协议案件规定》第26条的内容，行政协议约定仲裁条款的，除法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的外，人民法院应当确认该条款无效。若将PPP项目合同定性为行政协议，则双方当事人无法再选择仲裁作为争议解决方式。目前对于PPP项目合同的定性尚无统一、直接、明确的判断标准，实践中即使在PPP项目合同中约定了仲裁，仲裁机构也不一定会受理，或是出现仲裁机构与人民法院博弈的情形。为了避免增加双方当事人的诉累，建议政府方和社会资本方在PPP项目合同中慎用仲裁作为争议解决方式，而应当选择恰当的争议解决法院，为协议双方解决争议奠定良好的基础。

　　2、关于效力性风险

　　（1）遵守国家部委规范性文件对PPP项目的各项要求

　　通过前文对PPP项目合同效力问题分析，目前PPP项目合同违反规范性文件的规定并不会在法律层面导致PPP项目合同的无效。但是，政府方和社会资本方仍然应当遵守规范性文件的各项要求。例如，政府方应当按规定开展“两个论证”；政府方应当授权合适的签约主体；政府方不得在合同中承诺固定回报或以其他形式违规举债担保；不得将BT项目伪装成PPP项目等。根据财政部的要求，PPP项目或拟采用PPP模式的项目均需纳入财政部的PPP项目库予以管理，一旦PPP项目违反相关规定的则可能被清退出库导致项目无法继续采用PPP模式。另外，PPP项目合同出现的违规情形可能导致PPP项目合同无法通过政府审批，因而无法继续执行。PPP项目投资巨大，政府方和社会资本方为签订PPP项目合同前期已开展大量工作并投入了相应的资源，一旦PPP项目合同涉嫌违规，政府方和社会资本方将承担由此遭受的损失。因此，为了避免影响PPP项目的实施，避免政府方和社会资本方承担无意义的损失，建议项目参与各方依法合规的实施PPP项目。

　　（2）关注社会公共利益对PPP项目合同效力的影响

　　虽然PPP项目合同违反规范性文件并不构成合同法第52条第（五）项中规定的“违反法律、行政法规强制性规定”的情形，但是若PPP项目合同违反规范性文件将严重影响到社会公共利益的，PPP项目合同无效。PPP项目合同与普通民事合同的最大区别就在于PPP项目合同的出发点即为对公共利益的追求，除了体现合同双方当事人的自由意志之外PPP项目合同更体现了国家意志和社会公众的意志。公共利益一词虽然没有明确的内涵和外延，但是置于公共服务配置领域中，则可理解为公共服务的普遍化、社会整体福利的优化以及环境资源的可持续发展。具体到PPP项目中来说，公共利益体现在公共服务的价格、质量和安全性等问题上。因此，PPP项目合同的条款设置应当充分考虑并维护社会公共利益，避免造成PPP项目合同无效的法律风险。

　　（3）关注现行法律法规对PPP项目合同效力的影响

　　虽然目前系统规范PPP模式的法律文件大多为国家部委的规范性文件，但是PPP参与各方不能因此而忽视了现有法律法规可能对PPP项目合同效力产生的影响。例如，在用地问题中，若取得PPP项目用地的物权行为违法的，则PPP项目合同无效。在2020年以前实施的乡村振兴类PPP项目中，若项目公司非法占用集体土地开展非农建设的，则项目公司的用地程序违法，由此将导致PPP项目合同无效。

　　3、关于违约性风险与解除性风险

　　（1）行政协议中的违约责任承担

　　违约根据原因行为可区分为因行使行政优益权导致的违约和因合同条款未履行或履行不当导致的违约。违约行为根据行为本身的性质可分为履行不能、拒绝履行和瑕疵履行，根据违约的严重程度可分为根本违约、重大违约和一般违约，根据违反义务类型可分为违反主给付义务、违反从给付义务、违反附随义务等。根据合同性质和违约类型的不同，其救济手段又包括解除合同，要求继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。对于采取解除合同方式的，或是依据合同约定解除权解除合同并主张损失赔偿，或是依据《合同法》第94条的法定解除权。合同解除后，守约方仍可向违约方主张赔偿。在争议解决过程中，对于不同的违约行为，应当进行审慎判断，采取合理、相当的应对措施，既维护自身合法权益，也避免因为权利滥用而承担相应的赔偿责任。尤其是PPP合同，一方错误行使权利和错误主张违约责任都可能对公共利益造成损害，并最终造成自身的不必要损失。

　　行政协议中的违约责任承担，《行政协议案件规定》一是明确了行政协议的给付判决。第19条规定，“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”二是明确了行政协议违约责任。行政机关违约的，应当充分赔偿当事人的实际损失，该实际损失不仅包括直接损失，也包括预期损失。《行政协议案件规定》第19规定，“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”第21条规定，“被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议义务，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。”三是明确了被告的缔约过失责任。《行政协议案件规定》第13条、第15条第2款依照合同法的规定明确了被告的缔约过失责任，即“协议约定被告负责履行批准等程序而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因被告的原因导致协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”

　　（2）细化合同中的违约情形和违约责任

　　对于合同履行的违约行为，除了法律规定的违约情形外，更多是通过合同条款进行约定。尤其是合同解除等消灭合同关系的行为，法律规定了严格的适用条件，而举证满足法定条件的举证责任也较重。为了维护合同双方当事人的合法权益，应当在合同条款中尽量细化违约行为的类型、方式和对应的责任，尤其是明确约定合同变更、解除的条件等内容，避免因约定不清而无法有效行使权利，或者即使进入诉讼程序也不得不承担过重的举证责任。而若履约证据管理存在一定疏漏，则将承担因举证不能而败诉的巨大风险。

　　（3）设置合同解除的前置程序

　　PPP项目从项目识别至最终移交的生命周期长，项目涉及基础设施和公共服务的建设，因政府方违约或社会资本方违约而终止PPP项目合同无疑会对公共服务的提供产生较大冲击。而且，在PPP项目的前期准备工作中，无论是政府方还是社会资本方均为开展PPP项目投入了巨大的时间精力和财力，一旦PPP项目终止则可能让双方的前期准备工作成果付诸东流。因此，虽然合同双方当事人享有法定解除权和约定解除权，但是笔者认为在合同解除前应当增加一定的程序性条款，例如协商、调解、通知等，以确保合同解除是最终的解决办法。

　　（4）对政府单方解除权的限制

　　PPP项目合同的特殊之处体现在政府方享有行政优益权。行政优益权主要表现为政府方对社会资本方的选择权、介入权、单方解除权和变更权、强制执行权和制裁权。行政优益权的行使应当以公共利益为限。在财政部PPP项目合同指南中提出，在特定情形下（如PPP项目所提供的公共产品或服务已经不再适合或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益），政府方可以单方终止PPP项目。为了避免因“公共利益”的解释范围扩大化导致合同解除的恣意性，双方宜对涉及“公共利益”的合同解除条件进行尽量明确的界定，或者约定对“公共利益”的解释程序。

　　除了在PPP项目合同中对该政府单方解除权进行限制外，《行政协议案件规定》赋予了社会资本方通过诉讼方式救济权利的途径。规定将举证责任倒置，要求政府方承担其解除项目合同合法性的证明责任，并要求人民法院主动审查政府方解除项目合同的合法性。

　　（5）合理设置政府回购条款

　　笔者认为，政府回购是合同解除的法律效果之一，不应当因社会资本方违约而有所区别。鉴于目前PPP项目合同指南里有政府选择回购权的规定，建议政府方和社会资本方在签署PPP项目合同时避免约定类似“政府方有权但无义务补偿”的内容。避免因政府作出错误决策导致双方当事人将来产生更大的争议，也避免社会资本方因此而面临巨大的损失。同时，政府方和社会资本方都应当严格按照合同的约定履行各自的义务，避免出现违约行为。

注释：如下图示

作者：

　　曹珊：高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，基础设施业务部主任

　　何学源：上海市建纬律师事务所曹珊律师团队律师助理

（来源：微信公号“建纬律师”）