前文链接回顾：

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——序及开篇（基础设施的起源与发展）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施的特征与意义

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施的分类与比较

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——问题与展望

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（传统的投资、建设、运营三阶段运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（特许经营运作模式）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式（PPP运作模式）

第二章  基础设施投资建设不同运作模式

第四节 BT运作模式

一、BT运作模式的内涵

　　（一）起源

　　BT模式缘起于发达国家，基于国外发达国家BOT模式在基础设施领域的成功实践，为了满足政府战略安全管理的需要，逐步从BOT模式中衍化出来。BT模式受到广大发展中国家的喜爱与青睐，在运用中逐渐形成三种主要的BT模式。一是以菲律宾为代表的政策型BT模式。此类BT项目必须由政府进行经营，投资方从项目中获取一定的投资回报。二是以越南为代表的无偿型BT模式。此类BT项目以政府向投资方提供其他优惠以此换取投资方无偿建设项目的条件。三是以韩国为代表的租赁型BT模式。[1]在韩国2005年发布的《民间参与基础设施法》中规定了 BTL（建设-转让-租赁）模式[2]，此种模式主要应用于学校、医院等公益性基础设施的建设。

　　我国BT模式出现于21世纪，比较有代表性的项目包括了北京奥运主体育馆建设项目、北京地铁支线建设项目、武汉国际博览中心展馆建设项目、重庆长江大桥建设项目、上海地铁一号线上海南站改建项目等。这些项目成功地弥补了政府进行基础设施建设资金不足的问题，大大地提高了我国基建的普及率，促进了基础设施的建设与发展。2003年2月13日建设部（现住建部）发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，该文件提倡采取工程总承包、工程项目管理方式进行组织建设，其中针对有投融资能力的工程总承包企业，按照业主的要求以BT等模式组织实施。这在一定程度上为BT模式在基础设施领域运用释放出积极的信号。但是BT模式在实施运用中，出现了垫资施工及违法分包等情形，这一定程度阻碍了BT模式的健康发展，扰乱了我国建筑市场的秩序。为了遏止此现象，国家相继出台一系列文件来规范建筑业投融资、施工建设的行为，2006年3月24日建设部、国家发展改革委、财政部和中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，该通知强调政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。该文件的颁布规范了BT模式在基础设施领域的应用规范，保证有资金实力与施工资质的企业参与基础设施BT模式下的建设。此后，2012年12月31日财政部、发展改革委、人民银行与银监会联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》，其中要求切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为同时也坚决制止地方政府违规担保承诺行为。之后财政部发布的《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》也明确规定采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。后2018年，国务院发布《关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》中将BT模式中政府违规承诺以财政资金偿还或承诺回购社会资本方的投资本金、承担社会资本方的投资本金损失、向社会资本方承诺最低收益、对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款举债等方式进行变相融资的，都被界定为隐形债务，所谓隐形债务是指以非政府债券形式举债所产生的债务。上述政策性文件主要是对BT模式中政府举债行为进行规范。

　　（二）定义与特征

　　1、定义

　　我国关于BT模式采取先实践运行再进行法律法规制定的方法，因此目前尚未在政策层面形成统一的含义界定。据此探讨BT模式的定义需要先从国外含义进行探索。

　　BT模式的定义，每个国家都不尽相同。作为最先推出BT模式的国家-菲律宾，在共和国第6957号法令中对BT模式的含义作出规定，将其定义为“建设-转让是一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这些设施必须由政府直接经营。”[3]于此之外，越南也在2000年颁布的《越南外国投资法》将BT定义为“BT（建设-转让）合同是指获得授权的越南国家机关与外国投资者为建设基础设施而签署的书面文件；建设完成后，外国投资者将该设施转让给越南当局，而越南政府创造条件给该外国投资者去实施其他投资项目，以偿还投资和获得合理利润。”[4]美国则将BT模式界定为州政府通过招投标来订购工程，参与方通过固定总价、固定工期等方式签订总承包合同，其中承包商负责工程的设计、融资与建设，待工程竣工验收合格后再由政府一次性支付合同价款。

　　我国目前关于BT模式的含义上只在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中进行了粗略的界定，该意见将BT模式定义为建设-转让。基于此文件的基础上，本文将BT模式定义为项目发起人通过招标的方式选定基础设施项目的投资方，由投资方作为基础设施项目的承包人负责项目的融资、建设，并承担建设期间的风险，待项目竣工验收合格后向发起人进行移交，项目发起人按照合同约定的方式对该项目进行回购的一种模式。由此来看，BT模式是工程总承包外加融资的建设方式,同时也是非政府资金参与基础设施建设的一种融资方式，它在一定程度上解决政府在非经营性基础设施建设的资金难题，缓解政府短期融资的压力。

　　2、特征

　　从上文所述BT模式的定义我们可以分析出BT模式三方面的特征，即参与主体的复杂性、适用项目的特殊性、所有权与风险的转移性。接下来，将对每一特征进行分析：

　　（1）参与主体的复杂性。从BT模式的组织架构来看，其包含了项目的发起人，项目的投资方，成立的项目公司等参与人。在一般情况下，项目的发起人一般为政府或政府成立的国有公司，而项目的投资方既有可能是BT项目的投资人也可能是项目的投资建设人，其可能不仅仅履行投资职责，在一定情形下还需要成立项目公司负责基础设施项目的施工建设。

　　（2）适用项目的特殊性。从前文可知，BT模式其是从BOT模式中衍生出来，其运作模式仅负责投资与建设，不参与后期的运营阶段。原因在于BT模式满足了国家战略发展的需要，主要适用于关乎国家公共安全的非经营性基础设施项目，此种项目并不适合由私人进行经营与享有。

　　（3）所有权与风险的转移性。BT模式与其他模式的典型区别就在于其所有权与风险的转移性。在BT模式中，投资方基于政府授予的特许权对基础设施项目进行投资建设，在此阶段该基础设施项目的所有权归投资方享有，当然其需要承担该阶段可能产生的风险。当基础设施项目竣工验收合格后，项目发起人按照合同的约定对该基础设施项目进行回购，此时所有权转移归发起人所有，移交后所产生的风险一般也由发起人承担。

　　（三）优劣势分析

　　1、优势

　　BT模式作为基础设施投资建设的模式之一，具有以下几个方面的优势：首先，BT模式基于BOT模式衍化而来，其作为新型投融资建设模式运营而生，可以缓解政府在基础设施建设方面的资金困难，缓解政府基础设施投资的财政压力，这为民间资本进入基础设施领域与政府利用闲置的民间资本提供了一条合理的途径。其次，有利于发起人与投资方针对基础设施投资建设与运营期的风险进行合理分担，传统三阶段运作模式，政府作为基础设施投资建设运营的主力，需要承担全过程可能发生的风险，这既不利于基础设施的发展与不利于国有资产的利用，而BT模式作为新型的投资建设模式，投资方可以帮助政府分担其建设期所产生的风险，合理的风险分担既有利于提高资源利用的效率，也有利于基础设施的建设发展。再次，BT模式是政府通过招投标的方式选取基础设施项目的投资方，由投资方进行基础设施项目的投融资、建设，这样有利于引进先进高效的管理体制与生产技术，提高基础设施项目的建设效率与工程质量。最后，BT模式可以满足国家对国家安全与国民经济发展的战略性需要，满足我国非经营性基础设施建设的需要。

　　2、劣势

　　我国BT模式出现于21世纪，实践与成长的时间较短，在基础设施投资建设模式中仍属于新生事物，相关的法律法规与政策性文件较少，尚未形成成熟健全的顶层制度设计。由于BT模式制度上的缺陷，这将导致基础设施BT模式在实践运作中存在一定的风险，容易在实践中出现各地BT模式运作实施的乱象，这不仅会造成建设与投资的成本，还会增加项目的风险。此外，BT模式的投资方为社会资本方，其参与BT模式的目的在于追求营利，而发起人一般为政府，其目的在于提供公共服务。二者之间目的的冲突必然会导致在项目的谈判中进行博弈，这会延长项目合同的谈判期限，协调沟通的难度相较于传统三阶段模式而言更大。

二、BT运作模式的法律风险识别

　　BT运作模式既不同于传统的三阶段运作模式，也不同于PPP运作模式。它立足于非经营性基础设施建设运用而生，致力于满足政府城市化进程与基础设施普及率的需要。但是我国BT模式的规范与顶层设计并不健全与完善。在整个运作过程中，其有着自身独特的法律风险点，主要分为建设性风险与回购性风险。所谓建设性风险是指在BT模式中因基础设施项目的施工建设所可能产生的法律风险，所谓回购性风险是指在BT模式中因基础设施项目的项目回购所可能产生的法律风险。接下来本文将对各个风险进行细致的分析阐述：

　　（一）建设性法律风险

　　1、招投标风险

　　BT模式是建设-施工一体化的基础设施运作模式，虽然在BT模式初期，其资金来源于投资方的投资筹措，但是在后期移交环节，仍需由政府出资进行回购，因此其本质上仍属于政府采购项目，因此，其需要符合政府采购项目的相关规定。所谓政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。同时根据《政府采购法》第26条的规定，政府采购主要通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价或国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式进行，同时公开招标应作为政府采购的主要采购方式。但是BT模式项目具有一定的特殊性，其主要面向的是关乎国家公共安全的非经营性基础设施项目，因此基于我国《招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目或全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标程序。上述法律规定也是为了规范我国建筑市场未按照招投标程序确定BT项目的投资方或施工方的行为。根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。那么在BT模式中，如若发起人、投资方或施工方未遵守我国招标投标的法律规定，将面临合同被认定无效的法律后果。

　　典型案例：重庆市智翔铺道技术工程有限公司与重庆市沙坪坝区市政园林管理局建设工程施工合同纠纷【（2014）民一终字第302号】

　　2011年3月，重庆市沙坪坝区市政园林管理局（以下简称“沙区园林局”）委托重庆西恒招标代理有限公司（以下简称“西恒招标公司”）将重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目（1标段、2标段）通过竞争性谈判方式选择施工单位。重庆市智翔铺道技术工程有限公司（以下简称“智翔公司”）、重庆市公路工程集团股份有限公司（以下简称重庆公路工程公司）及浙江鸿翔建设有限公司按照公告规定的时间报名并购买了竞争性谈判文件。2011年3月24日，智翔公司及重庆公路工程公司参加了西恒招标公司组织进行的重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目（1标段、2标段）竞争性谈判。经过两轮报价（谈判），评标专家最终认为智翔公司满足招标文件的要求，推荐其为中标候选人。2011年4月8日，沙区园林局向智翔公司发出了《重庆市建设工程中标通知书》，载明：该单位拟建的重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目bt融资建设（2标段）确定智翔铺道公司为中标人。2011年4月10日，沙区园林局与智翔公司签订一份《重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目bt模式第2标段融资建设协议书》（以下简称《2标段融资建设协议书》）。同日，沙区园林局与智翔公司还签订一份《重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目bt模式第2标段工程合同》（以下简称《2标段工程合同》），就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准等事项进行了约定。上述2标段工程于2012年4月25日竣工，并于2012年4月28日通过竣工验收。2012年12月28日、2013年1月5日，智翔公司与沙区园林局就本案工程档案进行了移交。因沙区园林局未能履行上述支付义务，故智翔公司提起诉讼。后沙区园林局不服一审判决，又向最高人民法院提起上诉。

　　最高人民法院认为：关于《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》是否有效的问题根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条，公开招标应作为政府采购的主要采购方式”之规定，政府采购虽然可以采用竞争性谈判方式，但主要应采用公开招标方式。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款之规定，政府采购工程建设项目，尤其是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须采取公开招标的方式。本案中，沙区园林局采购的系大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须采用公开招标的方式。从查明的案件事实来看，沙区园林局委托西恒招标公司于2011年3月17日至2011年3月23日在重庆市建设工程信息网上发布的是竞争性谈判公告，智翔公司亦是在西恒招标公司组织的竞争性谈判中，经过两轮报价（谈判）被有关专家推荐为候选人，尔后沙区园林局向智翔公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，双方签订了《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》。可见，沙区园林局系采取竞争性谈判而非公开招标方式确定智翔公司为施工人。对此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审判决认定《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》无效，并无不当。沙区园林局上诉提出有效的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。

　　2、产权性风险

　　BT模式下基础设施项目在建设阶段的产权归属问题可以依据是否设立项目公司以及是否拥有项目的全部产权进行类别的划分。[5]主要表现为两个类别：投资方拥有全部产权及投资方不拥有全部产权。在投资方拥有全部产权的情形下，其依据是否设立项目公司可以再分为设立项目公司且项目公司拥有全部产权与不设立项目公司且投资方拥有全部产权。而在投资方不拥有全部产权的情形下，同时也依据是否设立项目公司可以再分为设立项目公司且项目公司不拥有全部产权与不设立项目公司且投资方不拥有全部产权的情形。上述不同的运作模式与不同的产权归属对发起人与投资方而言，在建设阶段都存在着不同的法律风险。一方面，因是否设立项目公司影响着该BT项目垫资施工的认定。在不设立项目公司且投资方不拥有产权的情况下，投资方在该项目中仅承担着垫资的职能，如果投资方同时也是该项目的施工人，尽管通常会将投资方融资事宜写在BT项目合同中，且项目发起人会支付融资的财务费用并提供资金支付担保，但由于在建设阶段的工程款实际由施工人自行承担，因此这种运作模式仍有违规“带资承包”之嫌。[6]另一方面，产权的归属情况对投资方与发起人之间的合同关系也有着深刻的影响。如若产权不归属于投资方所有，不仅会使整个BT项目面临垫资承包的嫌疑，还会造成交易双方权利义务上的失衡，投资方面临发起人不按约进行回购的风险。如若产权归属于投资方所有，投资方与发起人因产权移交方式不同所面临的风险则不同，产权移交的方式主要包含资产转让与股权转让，资产转让会加大投资方或施工方的税费负担从而引发纠纷，而股权转让相比资产转让看似便捷，但是项目公司的隐藏债务与股权转让的程序则可能会导致国有资产面临流失的风险。

　　典型案例：江西省亿隆建筑装饰工程有限公司、江西桑海投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷【（2018）最高法民终557】

　　2009年5月19日，江西桑海投资开发有限公司（以下简称“桑海公司”，系甲方）、江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（以下简称“亿隆公司”，系乙方）、在江西桑海经济技术开发区城市建设管理局（以下简称“桑海管委会”）见证下签订《投资建设合同一》，约定，为加快江西桑海经济技术开发区行政服务中心项目推进工作，拓宽建设资金渠道，采用招商的方式引入投资人。为加快项目建设速度、降低建设成本，经甲方研究决定，甲方选择乙方为桑海开发区生物医药创业服务中心项目工程项目的投资人，负责本项目的投资建设和移交。双方就投资桑海开发区生物医药创业服务中心项目建设工程项目的有关事项协商一致，订立本投资建设合同。约定，项目名称为桑海开发区生物医药创业服务中心项目，投资建设规模约4,000万元，由两个单项工程项目组成。工程质量为合格，争创优良。到达优良等级，甲方将按照工程结算价的1%给予乙方奖励。投资金额最终以实际完成图纸及签证的工程量和相关预算定额及计费规定计算为准。开工日在甲乙双方共同认为满足开工条件的情况下，由监理工程师下达开工令开工为准。项目自开工之日起计算，主楼主体工程12个月内竣工，装修工程24个月内竣工。合同约定工程结算时间为各单项工程完工验收合格后，乙方应向甲方提供捌份完整的完工验收资料和完工结算报告，验收备案按区市政基础设施工程竣工验收备案管理办法进行办理；审计结算按区财政局审计办管理规定进行办理。投资回报为甲方确保在工程完工结算后，对乙方的投资两年内在合同约定200亩土地出让金专款专用全部付清。甲方对乙方的投资额提供以200亩土地出让金操作具体如下：甲方和乙方在桑海开发区内规划范围确定面积200亩的地块挂牌出让。具体时间为主楼竣工结算后12个月以上，24个月内完成挂牌出让。甲方取得该地块土地出让金之日起一个星期内支付乙方投资建设款。专款专用，以确保乙方能及时收回投资。该200亩左右地块最终摘牌成交价与协议基础价之差的净溢价部分，视为乙方投资收益的组成部分，该收益由甲乙双方五五分成。乙方履行桑海开发区生物医药创业服务中心工程项目施工应按建设程序等规定，办理招标择优选择施工单位等各项手续（按照约定甲方负责办理的除外），办理上述手续所涉的各项法定税费凭发票进入项目投资成本，最后进行决算。保修期内的保修工作，由乙方直接对甲方负责，乙方应提供足额正式税务发票给甲方。本合同自乙方履约保证金全额到达甲方账号后生效；对于桑海开发区生物医药创业服务中心工程项目，在工程竣工验收通过、乙方将工程交付甲方后，除有关清算、保修及有关支付建设投资款条款仍然生效外，其他条款即告终止；保修期满后，有关保修条款终止；单项工程竣工结算审核完，甲方以约定的200亩土地出让金在24个月内付清该项单项工程投资建设款的100%给乙方。如未按期付清，甲方应当支付给乙方未付部分同期银行贷款两倍利息的违约金。后双方因工程价款、违约金及利息等产生争议，亿隆公司向江西省高级人民法院提起诉讼，后又向最高人民法院提起上诉。

　　最高人民法院认为：关于案涉合同性质及本案案由的问题，本案《投资建设合同一》虽然约定亿隆公司为该项目的投资人，全额垫资，负责本项目的投资建设和移交，待竣工结算后支付工程款及投资收益，但不能改变其属于建设工程施工合同的本质，虽然亿隆公司将案涉项目部分工程通过招投标方式由临川一建施工，但临川一建施工内容只是亿隆公司与桑海公司之间的合同中的一部分，且从《投资建设合同一》的内容来看，基本符合建设施工合同的基本特征，相对桑海公司，亿隆公司仍然是案涉工程的施工方，故亿隆公司关于其仅是投资人的主张不能成立，本案应定为建设工程施工合同纠纷。本案中，亿隆公司具有相应建筑装饰施工资质，其与桑海公司就桑海开发区生物医药创业服务中心项目主楼、附楼及其他工程签订了两份投资建设合同，系当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

　　（二）回购性法律风险

　　1、付款风险

　　BT模式在我国运行时间尚短，很多地区的BT模式在立项、审批、融资、建设及回购等环节尚未形成健全的运行体系与监管机制。很多地方政府为了自身政绩，以BT模式行融资之便，不顾自身的财政实力与地区经济发展的实际情况，不经项目的可行性论证，盲目采用BT模式，导致项目后期，政府面临巨大的财政压力，同时也迫使投资方也面临投资风险。在BT模式中，政府不仅可能无法付款，还有可能拖延付款。主要分为两种情形，一种情形是在政府与投资方约定在BT项目竣工验收之前支付回购款，但政府无法按照合同约定的时间节点支付；另一种情形是政府与投资方约定在竣工验收之后支付回购款，但是政府以某种方式拖延竣工或竣工后拖延支付回购款的情形。上述不论何种情形，都会导致投资方陷入被动的境地，面临极大的投资风险，在一定程度上打击了社会资本参与BT项目的积极性，不利于BT模式的长远发展。

　　典型案例：南京中山园林建设（集团）有限公司、唐山市丰南建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷【（2017）最高法民终148号】

　　2010年1月13日，唐山市丰南建设投资有限公司（以下简称“丰南建投”，系甲方）与南京中山园林建设（集团）有限公司（以下简称“中山园林公司”，系乙方）签订《BT合同》，由中山园林公司承建唐山市丰南区新城区景观工程。，丰南建投与中山园林公司分别于2010年8月26日与2011年3月9日签订《唐山市丰南区新城区景观工程建设-移交（BT）合同补充协议》、《唐山市丰南区新城区景观工程建设-移交（BT）合同唐津运河下游两岸景观绿化工程补充协议》。2010年1月24日，丰南区财政局向中山园林公司出具《承诺函》。上述工程竣工后，中山园林公司于2012年底按上述合同或补充协议的约定将工程移交给丰南建投。2013年2月6日，丰南建投（甲方）与中山园林公司（乙方）又签订《工程款拨付协议》。经唐山市丰南区审计局审计《BT合同》及补充协议所涉及的项目审计金额共计1116276268.34元。上述审计报告作出后，2014年6月5日，丰南建投（甲方）与中山园林公司（乙方）签订《偿债协议书》载明：截止到2014年5月31日止，甲方已经支付给乙方工程款551844200，甲方尚欠乙方工程款564432068.34元，加上按合同约定的建设期融资利息和2011年1月1日至2014年5月31日的回购期利息共计155949276.07元，甲方共欠乙方款项720381344.41元，经甲乙双方协商，达成如下协议：一、甲方用其名下万力皮革城四层、五层抵顶欠款合计180233640元。二、甲方用其名下悦湖郦景别墅25套抵顶欠款合计231779900元。三、剩余款项308367804.41元，甲方用现金方式支付给乙方：2014年12月31日前，甲方支付给乙方308367804.41元。四、除非本协议项下全部或部分义务甲方未履行，或被认定为无效、终止履行，自2014年5月31日起，原合同中所规定的建设期融资利息和回购期利息终止，双方不再计算和收付。五、甲方协助乙方办理房产、土地过户取得证件等相关手续，费用由双方按照法律规定各自承担。《偿债协议书》签订后，丰南建投陆续将《偿债协议书》约定的现金部分支付给中山园林公司，但《偿债协议书》确定的运河唐人街62号商铺、万力皮革城、悦湖郦景别墅过户给中山园林公司并未履行。2015年1月6日、2015年1月13日中山园林公司向丰南建投发送《律师函》、《通知书》，以书面形式通知解除《偿债协议书》，2015年1月19日丰南建投向中山园林公司回函《唐山市丰南建投投资有限公司关于不同意解除的意见》,以半年内向中山园林公司偿债16500万元以及因中山园林公司未出具房产抵债所需的412013540元的工程发票拒绝房产过户为由不同意解除双方签订的《偿债协议书》。2016年5月16日，中山园林公司以丰南建投违约为由向河北省高级人民法院提起诉讼。后双方均不服，又再次向最高人民法院提起上诉。

　　最高人民法院认为：关于丰南建投应否向中山园林公司支付工程款及利息问题。丰南建投与中山园林公司签订《BT合同》及补充协议，约定由中山园林公司融资建设并移交唐山市丰南区新城区景观工程，丰南建投在一定期间内支付回购款及融资利息。中山园林公司完成了工程建设，丰南建投支付部分工程款。丰南建投与中山园林公司先后签订《工程款拨付协议》《偿债协议书》约定，丰南建投以部分不动产抵顶工程欠款共计453857740元。《工程款拨付协议》《偿债协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。中山园林公司主张《工程款拨付协议》《偿债协议书》已经解除，丰南建投应支付所欠工程款和融资利息；丰南建投则主张双方应继续履行《偿债协议书》。本院认为，第一，中山园林公司与丰南建投签订《偿债协议书》并未产生消灭原工程款和融资利息债权的法律后果。第二，丰南建投主张中山园林公司故意毁约，依据不足。第三，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，中山园林公司已经解除《偿债协议书》。据此原审判决中山园林公司向丰南建投支付工程款及利息并无不当。

　　2、担保风险

　　BT项目的核心在于政府可以如期按照合同约定对投资方进行回购，这不仅是BT项目成功的关键环节，也是投资方参与BT项目的利益诉求。但是政府是否拥有充足的财政支持，能否按期进行项目回购，直接关系着BT项目的成败、关系着投资方诉求的实现，也关系着政府的信用。在实践中，投资方为了保障自己的投资利益，往往会在合同谈判环节要求政府提供担保，而政府为了招商引资，保证BT项目的落地与开展，也会作出一定的承诺。政府在基础设施BT模式中提供担保的方式主要有抵押担保、质押担保、银行保函担保、第三方担保及政府出具的承诺函。抵押担保是指政府在自己财产上设定抵押，但是政府能否设定抵押从我国现行法律规定来看，其效力应属无效。在质押担保中是指政府往往会将一些已运行不动产项目的收益权作为BT项目的担保标的物。银行保函是一种以款项支付为手段所作出的信誉承诺，是一种货币支付保证书，它不是一般的履约担保文件，而是一种货币履约保证书，即银行用书面格式承诺为其被担保方违约所造成的损失负责，银行担保中的规定金额即其承诺赔偿的最高限额[7]，但是银行保函与政府担保之间有着一定的矛盾性。第三方保证是指政府下属的国有公司作为以自身资产作为政府回购的担保。此种方式在一定程度上解决了政府担保的合法性的问题，但是该国有公司的资产又依赖政府的财政性拨付，从本质而言，对投资方而言还是面临着“换汤不换药”的风险。政府出具的承诺函是指由政府或所属工作部门出具的承诺函或确认函,承诺本BT项目的回购款列入本级人大审议通过的年度财政预算,该承诺函或将作为BT协议的附件。[8]这目前是实践中最为常见的政府担保方式，但是此种方式的最终决定权在于地方人大的决议，地方人大对地方财政的收支享有批准权。但是无论是地方政府的承诺函还是地方人大的决议其在法律层面上都无法发挥物权担保的效力，其仅能发挥债权上的赔偿请求权。

　　典型案例：溧阳全润建设工程有限公司、全椒万盛文化街区建设有限公司等与全椒县旅游局等建设工程施工合同纠纷【（2017）皖民初38号】

　　经竞争性谈判程序，2012年8月10日，宏大公司成为全椒县太平文化街区建设BT项目的中标人。2012年8月22日，全椒县旅游局（甲方）与宏大公司（乙方）签订《全椒县人民政府融资采购BT项目协议书》（以下简称BT协议书），双方对合作规模和合作方式、工程合同价和计算原则、竣工结算、项目回购、权利义务等内容进行了约定。2012年8月29日，负责投资上述BT项目的全椒万盛文化街区建设有限公司（以下简称“万盛公司”）设立。2012年9月22日，全椒县人民政府向宏大公司出具《全椒县太平文化街区BT项目回购承诺函》（全政函[2012]96号），承诺：待工程完工验收合格后，严格按照合同约定进行回购。2012年9月23日，全椒县财政局向宏大公司作出《全椒县太平文化街区BT项目回购承诺函》，承诺同意为全椒县太平文化街区BT项目工程回购依据合同提供担保。2012年10月24日，全椒县旅游局作为发包人（甲方），宏大公司作为承包人（乙方），万盛公司作为投资人，三方共同签订《建设工程施工合同》，在BT协议书的基础上，对各方的权利义务进行了进一步约定或重申。合同签订后，宏大公司进场施工，案涉工程于2014年11月25日通过竣工验收。2015年6月6日，安徽九通工程造价咨询事务所有限公司、安徽求是工程建设咨询有限公司编制出具《全椒县太平文化街区BT项目工程施工工程量清单招标控制价》，控制价金额为280943673.81元，全椒县旅游局、万盛公司等在表上加盖公章。2017年4月5日，宏大公司依法变更为溧阳全润建设工程有限公司（以下简称“全润公司”）。全润公司、万盛公司与全椒县旅游局一致认可，全椒县旅游局已以各种形式支付全润公司、万盛公司工程款25509.6万元。后全润公司、万盛公司因回购款等事宜将全椒县旅游局、全椒县人民政府、全椒县财政局诉至法院。

　　安徽省高级人民法院认为：全椒县财政局和全椒县人民政府在本案中应否承担民事责任。全椒县旅游局和全润公司、万盛公司方在BT协议书和施工合同中约定，全椒县旅游局以位于县城南新区约150亩制定地块（以红线图为准）和该项目范围内的部分商业房产作为支付保证。自该项目工程竣工验收合格之日起一个月内支付当期应付回购款。若不能按期支付当期工程回购款，则由县政府对该地块组织公开出让，土地出让收益先期用于支付乙方垫付的前期费用和工程回购款……。本协议若遇法律和政策等影响，使得制定地块无法出让或出让收益支配受限时，回购款由全椒县财政足额按期支付……。此后，全椒县人民政府承诺待工程完工验收合格后，严格按照合同约定进行回购；全椒县财政局承诺同意为全椒县太平文化街区BT项目工程回购依据合同提供担保。根据以上约定和承诺，全椒县人民政府在承诺中没有明确其按合同承担支付回购款还是保证责任，但全椒县人民政府作为BT协议和施工合同以外的第三人，向合同的一方作出承诺，其目的是保证合同的履行，该承诺为保证，故全椒县财政局和全椒县人民政府应对本案债务承担担保责任。但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称担保法司法解释）第三条的规定。本案中，因全椒县财政局和全椒县人民政府为国家机关而导致担保无效，本院认为全椒县财政局、全椒县人民政府以及全润公司、万盛公司对此均有过错。据此，依照担保法第二十一条以及担保法司法解释第七条、第十九条的规定，本院认为全椒县财政局和全椒县人民政府应在全椒县旅游局不能清偿本案债务部分的二分之一范围内承担连带共同保证责任。

三、BT运作模式的法律风险防控

　　（一）建设性风险防控

　　前文已述，BT模式下基础设施建设性法律风险主要包含招投标风险与产权性风险，风险识别的目的便在于风险的有效防控，以保证项目的顺利进行。关于招投标风险，BT模式的参与者应加强工程建设施工制度管理，树立与增强管理人员的招投标程序性法律意识，提高招投标法律观念。此外，发起人在发布BT项目时要做好基础设施项目的审查工作，依照程序办事，通过招投标了解BT项目主办人的基本情况及项目本身的全方位情况。此外，因中标文件直接关系着合同文本的内容，因此要注重中标后的合同内容的磋商工作，做好合同后期的评审工作。关于产权性风险，产权问题是BT模式中投资方与发起人最关心的问题，产权的归属直接关系着该项目的合法性认定与项目移交模式的选择，其风险可谓“牵一发而动全身”。因此一方面要从根本上选择合法且高效的BT项目运作模式，从产权归属与项目公司设立的角度来看，设立项目公司且项目公司拥有产权是最为规范的BT项目运作模式。设立项目公司，那么该种BT模式不会面临被认定为垫资施工的法律风险，而产权归属于项目公司，则不会导致投资方与发起人之间利益的失衡，同时也可以为投资方进行融资贷款行为提供方便，减轻投资方后期回购的担忧，激励其参与BT项目的热情。另一方面关于产权移交上的风险，选择资产转让移交模式需要在手续办理与税费负担方面在BT合同中做好事先的约定，加强BT合同的磋商与谈判工作；选择股权转让移交模式则需要防止国有资产流失与隐藏债务的问题，针对国有资产应按相关管理规定做到程序合法、价格公允，针对项目公司隐藏债务，可以对项目公司的业务范围、股权结构、转股等事宜加以限制。[9]

　　（二）回购性风险防控

　　BT模式下的回购性法律风险更多的是投资方所面对的法律风险，而风险的起源都来源于政府，因此做好回购性风险法律防控，需要政府与投资方从不同的维度进行注意。关于付款风险，一方面政府部门在发起BT项目时需要从实际出发，考虑自身的财政支付能力与经济发展情况，对项目作出事先的论证分析，不盲目决策。而投资方需要对政府的资信能力与回购情况进行充分的调查，保障项目后期政府有回购的能力或提供回购的保障。另一方面，投资方需要加强对BT合同的内容谈判工作，将项目发起人与投资方的权利义务明晰，后期回购情形加以明确的约定，确保有明确的合同依据，发生纠纷有理可依。关于担保风险，在基础设施BT模式中，担保风险更多是由于政府作出担保行为欠缺法律法规的合法性依据，一方面政府需要鼓励投资方积极参与BT项目进行投资，另一方面又需要给予投资方一定的信用保障，二者之间的矛盾造就了现实中政府担保的尴尬境地。因此，一方面需要从源头健全政府担保行为的相关立法工作，从制度上解决政府担保的困境，保障政府的信用体系，另一方面，投资方需要针对不同的政府担保方式加强自身的防控意识，及时采取担保登记等措施。

注释：如下图示

作者：

　　曹珊：高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，基础设施业务部主任

　　颜妍：建纬（南京）律师事务所律师助理

（来源：微信公号“建纬律师”）