所谓对赌协议又称估值调整协议是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定；当约定的条件出现或不出现时，投资方或融资方可以行使股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的权利。在《九民会议纪要》颁布之前，司法实践中的通说观点是“与股东对赌协议有效，与公司对赌协议无效。”在此前提下，投资方为了维护自身权益，通常会在对赌协议中约定在条件达成时，股东需要向投资方回购股权，并且目标公司需要为股东履行回购义务提供担保。那么此类担保是否有效呢？本文简要分析如下：

回购股权本质上属于股权转让合同，因此上述问题的实质是公司为股东转让股权提供担保是否有效？对此司法实务中主要分为两种观点。

一、肯定担保效力

相关案例：最高人民法院 (2016)最高法民再128号民事判决，法院认为：案涉《补充协议书》所约定担保条款合法有效，瀚霖公司应当依法承担担保责任，理由如下：其一，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》载明“瀚霖公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权”。《补充协议书》载明“甲方（瀚霖公司）通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹务波已取得瀚霖公司授权代表公司对外签订担保条款，且瀚霖公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议，故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。

最高人民法院（2019）最高法民申4849号民事裁定，法院认为：关于《担保合同》效力的问题。棒棒娃公司就案涉股权转让为李湧向SEAF公司提供担保，已按照《公司章程》召开董事会和股东会，形成《董事会决议》和《股东会决议》。《股东会决议》获得除李湧外出席会议的其他股东所持半数以上表决权通过，符合法律规定，案涉《担保合同》具有法律效力。李湧作为被担保股东虽参与表决并在决议上签字，但原判决在认定决议是否过半数时并未将李湧的投票计算在内；股东李运刚的签字即使非其本人签署，亦不影响案涉决议根据法律规定以半数以上的多数通过。故棒棒娃公司有关案涉决议不具有法律效力的主张没有事实依据，本院不予支持。

最高人民法院（2016）最高法民申2970号民事裁定，法院认为：万晨公司根据《股权协议书》已于2012年8月22日完成了股权变更登记，陈伙官已经不再是万晨公司的股东，股权转让发生在陈伙官、胡升勇两个股东之间，陈伙官出让自己持有的万晨公司60%的股权，胡升勇受让股权并应承担支付股权转让款的义务，《股权协议书》约定万晨公司承担连带责任，不存在损害其他股东利益的情形。万晨公司承担连带责任系经过公司股东会决议，是公司意思自治的体现，并不违反法律强制性规定。……最后，关于案涉担保是否构成抽逃出资的问题。棒棒娃公司作为案涉股权转让的目标公司，为股东间的股权转让款提供担保，并不违反《中华人民共和国公司法》第十六条有关公司担保的相关规定。棒棒娃公司承担担保责任后与债务人李湧形成新的债之关系，对李湧享有追偿权，故该担保并不损害棒棒娃公司的利益，其有关案涉担保构成抽逃出资的主张，本院不予支持。

二、否定担保效力

相关案例：最高人民法院（2017）最高法民申3671号民事裁定书，法院认为：公司法第十六条第二款明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。二审法院认为，虽然久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对通联公司不发生法律效力，适用法律并无不当。

最高人民法院 (2017)最高法民申3671号民事裁定，法院认为：原审判决认定邦奥公司为郭丽华的还款义务承担连带清偿责任适用法律错误，认定部分事实缺乏证据证明。首先，根据《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，也就是说，并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保；同时，《公司法》第三十五条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。而如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。

山东省莱芜市中级人民法院 (2016)鲁12民终286号民事判决，法院认为：《公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。刘元海与连云公司签订股权转让协议后，该协议已经实际履行，从刘元海在庭审中提交的判决书分析，东海公司对除股东以外的第三人亦负有债务，当第三人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护第三人的利益，东海公司为其股东之间转让股权作担保，是以公司财产来保障股东个人财产得以实现，即意味着在刘元海个人无法支付股权转让款的情况下，东海公司向连云公司支付股权转让款，进而导致连云公司以股权转让的方式收回投资，损害了公司利益及公司潜在债权人的利益，以公司财产偿还股东个人的债务实际上构成了抽逃出资。《公司法》规定股东必须向公司缴纳其认缴的注册资本金额，公司必须在公司登记机关将公司注册资本金及股东认缴情况公示，在未经公司注册资本变更及公示程序的情形下，股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务，否则将构成实际上的返还投资。因此，股权转让协议中关于东海公司承担担保责任的部分内容，因不符合《公司法》的相关规定，应认定无效。

笔者认为，对于这一问题可以参照《九民会议纪要》关于公司为他人提供担保是否对发生效力的规则来进行判断，即担保经过股东会决议的原则上认定为对公司发生效力，未经股东会决议的原则上对公司不发生效力。值得一提的，最高院在(2017)最高法民申3671号民事裁定书中提到公司为股东之间转让股权提供担保构成变相抽回出资，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。但正如（2019）最高法民申4849号民事裁定书中最高院所述，在承担支付股权转让款的责任后，公司依然可以向债权人即出让股东追偿，公司的权益并不必然遭受损失，并不能当然认为此种情形构成抽逃出资。但如果公司已有债权人，在债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护债权人作为第三人的利益。此种情形下，则可以考虑适用抽逃出资的规定的认定担保不发生效力。

蔡思斌

2021年8月20日

来源：微信公众号“菜驴法评”