对赌条款在投资并购、股改等资本领域的应用非常广泛，其实质是一种期权设计形式：当某一预设条件成就时，一方可以行使某项权利；当某一预设条件不成就时，另一方可以行使某项权利。投资人为最大限度地降低投资风险，与公司股东签订股权回购协议，并就回购款设定由目标公司承担连带担保责任。有关担保协议的效力问题，实务中曾长期存在分歧，笔者现结合最高法院的一则判决，对此展开再评析。

一、基本案情

　　2011年4月26日，瀚霖公司作为甲方，北京冷杉投资中心（有限合伙）、福建国耀投资有限公司、强静延、孙博、许欣欣作为乙方，曹务波作为丙方，三方共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》。主要约定乙方向甲方增资扩股及其他事宜。其中，关于强静延向瀚霖公司增资以及其他事宜部分，《增资协议书》主要约定：强静延向瀚霖公司增资3000万元，其中400万元作为瀚霖公司的新增注册资本，其余2600万元作为瀚霖公司的资本公积金，强静延持有瀚霖公司0.86%的股权。

　　《补充协议书》第二条第1款约定：曹务波承诺争取目标公司于2013年6月30日前获准首次公开发行股票并在国内主板或创业板证券交易所上市（以下简称合格IPO）；第2款约定：如果目标公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO，强静延有权要求曹务波以现金方式购回强静延所持的目标公司股权，回购价格为强静延实际投资额再加上每年8%的内部收益率溢价；第6款约定：瀚霖公司为曹务波的回购提供连带责任担保。上述协议签订后，强静延于2011年4月29日将3000万元转入瀚霖公司账上，瀚霖公司将强静延登记在其股东名单中。

　　2012年5月31日，强静延与曹务波签订了《股权转让协议》，约定：强静延将持有的瀚霖公司股权转让给曹务波，按《补充协议书》约定的价格计算方式回购，曹务波应在协议签订后30个工作日内全额付清转让款；逾期超过30日仍未付清，则强静延有权要求曹务波付清转让款和违约金后，退出股权。《股权转让协议》签订后，曹务波未履行支付义务。2014年4月2日，强静延书面通知曹务波、瀚霖公司支付股权转让款并承担违约责任，但曹务波、瀚霖公司未履行付款义务，遂成诉讼。

二、三级法院对目标公司担保效力问题的认定

　　（一）一审法院

　　一审法院认为，案涉《增资协议书》系股权投资合同，是对强静延出资入股的相关约定；《补充协议书》中第二条第6款关于瀚霖公司为回购提供连带责任担保外的其他条款，系各方就回购条件、价格等作出的约定；《股权转让协议》系对股权转让价款、支付方式等的约定。《增资协议书》、《股权转让协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

　　关于《补充协议书》中瀚霖公司为回购提供连带担保的约定，因强静延与曹务波均系瀚霖公司股东，且曹务波为公司法定代表人，基于此情形，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据；结合强静延与曹务波的股东身份以及瀚霖公司并非为经营发展向公司以外的第三人提供担保的事实，该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，应认定为无效。

　　《补充协议书》的其余条款系强静延与曹务波的真实意思表示，不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，协议各方均应按约履行义务。一审法院判决驳回强静延对瀚霖公司的诉讼请求。

　　（二）二审法院

　　对于瀚霖公司提供担保行为的效力问题，二审法院认为：瀚霖公司为曹务波回购强静延股权的股权转让款支付提供担保，其实质是不管瀚霖公司经营业绩如何，股东强静延均可以从瀚霖公司获取收益，该约定使得股东获益脱离了公司的经营业绩，悖离了公司法法理精神，最终使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，应当认定《增资协议书》、《补充协议书》约定的瀚霖公司为曹务波回购强静延股权产生的责任承担担保责任无效。强静延签订《增资协议书》时是否具备瀚霖公司股东身份以及瀚霖公司提供担保是否经股东会决议，均不影响瀚霖公司提供担保行为的效力认定。

　　上诉人强静延关于要求瀚霖公司应就曹务波应承担的责任承担连带责任的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，二审法院不予支持。据此驳回上诉，维持原判。

　　（三）再审法院

　　本案二审判决认定瀚霖公司担保条款无效的主要裁判理由系担保条款使股东获益脱离公司经营业绩，悖离公司法法理精神，使强静延规避了交易风险，严重损害瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益。本院认为，合同无效的判定严格遵循法定主义，本案二审判决否定担保条款效力的裁判理由不符合合同法关于合同无效的各类法定情形，该项认定已违反合同法基本规则，构成适用法律错误。

　　本院再审认为，案涉《补充协议书》所约定担保条款合法有效，瀚霖公司应当依法承担担保责任，理由如下：

　　其一，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》载明”瀚霖公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权”。《补充协议书》载明”甲方（瀚霖公司）通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹务波已取得瀚霖公司授权代表公司对外签订担保条款，且瀚霖公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议，故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。

　　其二，强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。公司法十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。本案中，案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订，但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。这不仅符合公司新股东强静延的个人利益，也符合公司全体股东的利益，瀚霖公司本身是最终的受益者。即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则。

　　综上，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效，瀚霖公司应当对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。一审、二审法院关于瀚霖公司担保无效的认定，应予纠正。再审法院据此予以改判。

三、目标公司为对赌责任提供担保行为的合法性

　　投资人与目标公司股东进行对赌，目标公司为对赌责任提供担保行为的合法性认定需从以下几方面分析：

　　1．程序是否合法

　　公司为公司股东提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，表决事项由出席会议的股东所持表决权的过半数通过，且被担保的股东不得参加担保事项的表决。违反程序的公司担保行为效力存在争议，但公司违规为股东担保并不必然影响保证合同的效力。

　　2．担保行为是否损害公司、其他股东、公司债权人的合法权益

　　公司法规制公司为股东提供担保的行为，是为避免担保行为损害公司、公司其他中小股东、或公司债权人的利益。如果被投资公司为为对赌责任提供担保的行为是出于合法目的，且符合公司全体股东以及投资人的利益，则应认定被投资公司是该担保行为的最终受益者。此外，如果提供担保的行为也无损公司债权人的利益，则该担保行为符合公平原则，应属合法有效。

　　需要注意的是，认定担保行为合法性应严格遵循法定主义，即担保行为是否满足合法或非法事由的构成要件。

　　3．投资人的合理信赖应受法律保护

　　前文已述，公司为股东提供担保须经法定程序，但对于投资人来说，鉴别股东会决议的真实性难度很大，法律也不应该苛求投资人追寻事实真相。如果投资人应对股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，则投资人的合理信赖应受法律保护。

　　4．基于鼓励投资的政策考量

　　为促进经济发展，扩大投资，提高投资人的积极性，在法律的框架内，司法依法保护投资者的利益，降低投资人的投资风险，认定目标公司对投资回购款保担有效，更符合当前的司法价值导向，裁判的规范意义与市场的引导作用也将不断彰显。

　　综上所述，由最高法院（2016）民再128号案件的判决可以得出如下结论：公司对对赌责任承担连带责任保证有效，但需满足两个要件，一是程序合规，目标公司应当对为大股东的对赌责任承担连带责任担保，通过股东会进行审议并作为表决；二是投资人投资的资金，是用于公司的发展，公司本身是受益者，全体股东均受益。（2019年4月15日）

（来源：汪伦律师的法律博客）