改进我国行政审批有效性的初步思考

浙杭律师事务所 吴建伟

我们知道，行政行为是行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。但是在现状中，我国行政意义上的批准，客观上存在着行政许可和行政审批两类活动。

国内行政审批概念的正式出现是在2004年。2004年6月29日，国务院发布第412号令，公布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。同年8月6日，国务院办公厅发布了《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号），它保留了当时存在的211项非行政许可审批（简称行政审批）项目。虽然该通知明确指出这些项目不属于行政许可，但这些文件的出台，客观上扩大了行政许可的范围，使我国行政许可产生了重大变化，有了广义和狭义两种理解，也使得国家行政许可固化成为了两类活动：行政许可和行政审批。

一般认为，行政审批是指行政机关（包括具有行政审批权的其他组织），根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经过依法或依规审查，采取“批准”、“同意”、“年检”、“证明”等方式，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。由于这一类的行政审批，在事实上突破了《行政许可法》的适用范围，尽管十多年来国内立法司法和执法部门，包括政界学界曾多次尝试从各个角度来厘清行政许可和行政审批的关系，但至今尚未形成一个清晰的定论。

本文拟从理解和实践的角度，进行改进我国行政审批有效性的初步思考，并提出提高我国行政审批有效性的相关建议。

一、现状

随着国内经济的快速发展，行政审批始终处于一个增加的趋势，虽然几经取消和调整，但若隐若现，越来越多的趋势却是一个不争事实。自2002年11月1日，国务院决定取消的第一批行政审批项目目录(789项)以来，国务院确定的行政审批项目，历经多次调整和减少，国务院常务会议年年讨论研究，但是据2020年12月27日国家中央人民政府网站发布，现行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，是根据2016年8月25日《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》第二次修订稿，其附件目录确定，经国务院决定对确需保留的行政审批项目仍有500项。

除了数量越调越大，行政审批的内容也越调越多。每次国务院对行政审批内容进行调整时，各地也已经有了应对的措施和经验。有的时候从表面上看来数量有所压缩，但是却通过提炼拔高，合并打包的方式，明减暗增，实质内容不降反增。例如该目录第66项为“涉及国家安全事项的建设项目审批”，就是一个例子，由于不同层次的不同人员站在不同角度，可以对该项的定义内容做出不同的理解，虽然这个项名为一项，实际上就可以通过细化拆分其内容，成为很多环节的具体项目来进行行政审批。

随着行政审批项目越来越多，近年来一些地方专门设置了行政审批机构或行政审批中心，来处理和解决行政审批。

二、问题

综合业界研究，行政审批存在的主要问题大致包括四个方面：一是缺少审批法定依据，二是程序设定不规范，三是效果测评差强人意，四是缺乏法律救济渠道。

（一）缺少审批法定依据。缺少法定依据，是当前行政审批存在的最大问题。行政审批与行政许可的主要区别，在于行政许可是依法许可，而行政审批是依规审批。依据国家《行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。依法申请，依法审查，依法批准，依法证明，依法公布，是行政许可的显著特征。虽然行政审批与其他行政行为一样，同样应该遵守行政相关的法定原则和条件，但是因为行政审批项目通常是新出现的审批和证明事项，就其内容而言，一般会缺少既定的法律批准依据，取而代之以相关职能部门和机关制定的政策、文件和通知的规定。这样就会带来许多不可避免的问题：一是法定效力存疑。二是设置行政审批的主管机关和部门，会站在局部利益立场上，来做出涉及全局的规定，容易产生局部利益侵犯全局利益或其他部门利益的现象。三是因为是对新事物、新事项的规定，通常会因缺少经验而产生试错成本。四是为了便于执行，容易产生自由裁量权过大的问题。

（二）程序设定不规范。由于目前行政审批不受《行政许可法》的调整，游离于法律之外，导致缺少程序正义。实践中政府部门一般会在设置行政审批内容的相关文件中，同时规定相应的程序要求，因此会缺少权威的程序性约束。在设定行政审批程序时，主管部门会基于种种原因，有意无意地简化相关程序规则的设立，这就会导致一些行政审批项目，目前在程序方面实际上处于无法可依的状态。

（三）效果测评差强人意。目前对行政审批的效果测评主要来自行政主管机构或其上级部门，其测评结果与行政相对人的实际感受差异很大。如某地“最多跑一次”网上行政审批的满意度评价数据很高，但实际上行政相对人却抱怨，为了追求形式上的最多跑一次，主管部门在网上设置的一些前置核对环节和审核项目，让经办人手忙脚乱，苦不堪言。

（四）缺乏法律救济途径。由于行政审批不是行政许可，而是所谓的内部行政行为，结果就会导致此类行为被排除在行政诉讼的受案范围之外。例如有些项目本身具有行政许可性质，但行政机关却认为是涉及国家秘密的行政审批事项，这些事项被冠以“涉密类审批事项”而不受《行政许可法》的调整，如一旦行政相对人权利受到侵害，那么在目前情况下就会缺少法律救济途径。

三、分析与理解

行政审批如野火春风，屡屡斩而不绝。恰恰说明它有存在的必要和理由。

一是内在需要。其实行政审批项目的产生和增多，正好从一个角度说明了我国这些年来经济发展的迅速和多样性；正是因为经济的快速发展，产生了对经济秩序进行管理和规范的内在需要。随着国内经济和科学技术的迅速发展，经济发展本身和外部环境都在发生巨大的变化，如新的经济技术产生、经济发展重点的调整、智慧经济的产生和发展、经济环境的变化等等，对原有社会经济秩序产生巨大冲击，迫切需要政府部门充分发挥其行政管理和监控职能。

二是外部需要。虽然国办发[2004]62号文件强调，这些暂予保留的行政审批项目，“主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可；随着社会主义市场经济体制的逐步完善，今后还将逐步取消或作必要的调整。”但是，由于政府管理事项的外部性，以及行政内部管理事项的外溢效应，许多行政审批项目客观上起着外部经济秩序调节和管理的作用，更何况从这些行政审批项目的内容分析，有不少项目的内容其实并非是政府内部管理事项，如国家大学科技园认定、民族贸易县审批等。

所以，当我们变换角度，用一种积极的心态，再来审视行政审批及存在问题时，就会豁然开朗：如原来众口诟病的“突破设定权限”，变成了经济发展的需求；“架空行政许可”，成为了行政许可新项目的起源；“审批程序不规范”，成为了改进空间；“缺乏救济渠道”，成为了新的研究课题。

四、改进建议

为了有效改进现行行政审批的效率和有效性，我们需要采取正面疏导的策略，循序渐进的方法，同时需要正视和解决目前行政审批过程中存在的问题。

建议改进行政审批有效性的总体思路是：确认法律地位，完善审批程序，系统改进提升，纳入法治轨道。

首先是建议确立行政审批的法律地位。在行政审批尚未纳入行政许可法调整范围之前，建议先行制定国务院专门规章文件，规定行政审批作为行政许可的同类活动，在实体规定和程序规范方面，原则上均可参照行政许可法相关规定执行。其次是建议规范行政审批内容。需要全面梳理并严格界定行政审批事项范围与内容，并分类提出处理意见：对属于内部行政审批范围的事项，应排除出行政审批范围，按照内部管理流程进行管理和控制；对于涉及外部的行政审批事项，应建立动态调整的行政审批事项清单，及时向社会公布并分项明确审批依据。在梳理行政审批范围确定动态清单过程中，建议由国务院组织专门工作班子进行，以避免局部利益的干扰。第三是建议完善审批程序。建议国务院申请全国人大常委会通过司法解释，规定行政审批可参照适用《行政许可法》的相关原则性和程序性规定。第四是建议分级分类处理，对行政审批具体事项的具体处理，建议依法依规分级授权，分级分类处理。第五是完善设立行政救济，建议参照行政许可法相关原则和程序规定，设置行政审批法律救济的相关规定。第六是建议纳入规范法治化轨道。建议结合行政许可和行政审批的现状，重新研究和修订《行政许可法》，调整和扩大其使用范围，把行政审批内容全面纳入行政许可法调整范畴，同时要考虑到行政审批项目的动态特征，努力使行政许可法具有控制张力和可持续控制的能力，以充分适应社会经济发展需要和行政许可法自身发展的需要。

（20210505）