一、知识产权行政、司法双轨制的现状

　　长期以来，外界对我国知识产权司法保护的印象就是“周期长、取证难、赔偿低”。周期长主要是相对于我国其他民事纠纷而言，客观上，我国知识产权司法中民事侵权判决的期限远远比美国等发达国 家知识产权侵权判决的期限短。为什么外界对我国知识产权司法有如此印象？主要是美国大部分知识产权案件在证据开示阶段已经和解解决了，真正走完整个司法程序，由法院作出终审判决的案件并不多。 但是，我国专利侵权案件的审理期限明显比其他案件来的长，也是不争的事实。

　　（一）周期长的原因——双轨制

　　1.行政、司法二元分立

　　当然“周期长”问题的关键在于我国专利由国家知识产权局授权，对专利有效性的质疑，审理民事侵权的法院无权审理，只能由当事人向专利复审委员会提起无效宣告请求。而专利复审委员会无效宣告 决定作出后并不立即生效，而是赋予当事人在三个月内有权向北京知识产权法院提起行政诉讼。行政诉讼不服的，还可以向北京高级法院上诉。因此，审查审理专利有效性的行政审查程序、行政诉讼程序与 审理民事侵权的民事诉讼程序是二元分立的。商标授权、确权程序也是如此。

　　2.民事侵权诉讼的中止审理

　　我国虽然是专利大国，但不是专利强国，很多专利的质量底下，稳定性不高。实用新型、外观设计被无效的概率超过50%，发明专利被无效也占到一定的比例。因此，司法解释规定针对实用新型、外观 设计案件，被告在答辩期内提起无效请求的，法院应当中止审理，除非存在以下情形：经过检索未发现无效情形；被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知；被告提起无效的证据和事实明显不充分的 。

　　3.循环诉讼

　　在某些特殊的情形下 ,专利权和注册商标的确权机制还有可能出现循环往复的现象。例如，根据行政诉讼法、专利法、商标法确立的行政与司法二元机制，对于专利复审委员会和商标评审委员会的决定 ，法院只能作出支持或者撤销该决定的判决而不能直接变更。这是因为，由专利复审委员会和商标评审委员会所作出的决定，属于行政决定，法院只能审查作出该决定的程序是否合法，该决定的内容是否符 合专利法或者商标法的规定，但不能变更有关的决定。这样，一旦法院作出了撤销有关行政决定的判决，专利复审委员会或者商标评审委员会就要重新启动相关的程序，再次审查有关专利权申请和宣告无效 的请求，或者有关商标注册申请、异议和撤销的请求，作出相关的决定。按照程序，对于专利复审委员会和商标评审委员会在这种情况下作出的决定，如果当事人不服，仍然可以起诉到北京知识产权法院， 甚至上诉到北京市高级法院。

　　（二）解决周期长的现有措施

　　针对周期长的问题，最高院、专利复审委也是在自身职权范围内积极解决：

　　1.例如专利侵权司法解释二规定权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉，后续行政 诉讼确认该专利效力的，专利权人可以重新起诉。

　　2.地方法院对提起无效的案件也不是一概采取中止，而是一边正常开庭，一边等待无效结果。很多案件在一审即将结束或二审开始时，复审委也作出了无效决定，而不像过去那样先中止，等无效决定作 出后再恢复审理。

　　3.即使中止的案件，在复审委作出无效决定后即恢复审理，而不再等待该无效决定后续行政诉讼的结果。

　　4.专利复审委针对因诉讼案件而提起的专利无效宣告案件，也开始加快了审查进度。

　　5.对于说明书无法解释权利要求等明显无效的处理，审理民事侵权的法院以无法进行技术特征比对为由认定不侵权。例如柏万清案。

　　但是，在既有的双轨制法律框架下，我国作为专利大国，案件数量众多，所有的专利、商标无效案件都要集中在北京的专利复审委员会、商标评审委员会、北京知识产权法院、北京市高级法院，不管怎 么样挖掘潜力，也是无法解决周期长的根本问题的。

二、其他国家、地区的专利、商标授权确权制度

　　（一）美国

　　1.行政无效程序

　　（1）单方复审程序

　　任何人基于出版物公开的证据以专利不符合实用性和法定的主题 、新颖性、非显而易见性为由向美国专利商标局提出，不服的向复审委员会申诉，再不服上诉至联邦巡回上诉法院。只有专利权人可以 参加。

　　（2）授权后复审程序和双方复审程序

　　第三方直接向复审委员会提起，授权后复审在授权后9个月内提起，一切无效证据和理由；双方复审在授权后9个月后提起，只限于新颖性和非显而易见性的理由，证据只限于出版物。不服的，上诉至联 邦巡回上诉法院。

　　2.法院无效程序

　　（1）确权诉讼；

　　（2）侵权案专利权无效反诉；

　　（3）侵权案专利权无效抗辩。

　　（二）日本

　　1.行政程序

　　特许厅在审查部之外设立审判部受理有关专利权无效和注册商标无效的请求并做出相应的行政决定，不服的起诉到东京高等裁判所（自 2004年起起诉到设在东京高等裁判所之内的知识产权高等裁判所 ，再不服的上诉到最高裁判所）。

　　2.司法程序

　　2004年之前，法院严格遵守双轨制，不处理无效事宜。2004年对专利法进行修改，规定在有关专利权的侵权诉讼中，如果原告的专利权“应当在无效程序中被宣告为无效”，则专利权人不得针对被告实 施自己的专利权，即驳回原告的诉讼，但只有相对效力。

　　（三）德国

　　实行严格的公、私法划分原则的德国在专利权效力判断的问题上也体现了二元制特点, 即审理民事侵权案件的普通法院不得对专利权的效力进行判决,专利权的无效案件由专门设立的联邦专利法院专属 管辖。二元制与中国类似。不服的，上诉至德国联邦法院、直至联邦最高法院。

　　（四）台湾

　　1.行政程序

　　经济部智慧财产局授权，任何人可以向其提出无效举发申请。“智慧局重新审查，并做出决定。不服的，当事人可以向“经济部诉愿审议委员会”提起“诉愿”。仍不服的，可以“智慧局”作为被告提 起行政诉讼，请求撤销复议决定及原行政决定。

　　2.司法程序

　　2008 年 7 月 1 日，台湾成立了智慧财产法院，管辖专利行政诉讼一审案件，以及民事诉讼一、二审案件。同步实施的“智慧财产案件审理法”第16 条及第17条规定，智慧财产法院成立后，专利民 事侵权诉讼进行时，如果当事人主张或者抗辩专利应当撤销或者废止时，法院应当就其主张或者抗辩有无理由自行判断，不适用“民事诉讼法”等有关停止诉讼程序的规定。但无效结论具有相对性。

三、既有的改革思路

　　（一）将专利复审委员会、商标评审委员会的审查程序视为准司法性质，作为一审，对决定不服的，二审直接向北京市高级法院或日后设立的知识产权高等法院提起上诉。上诉法院有权直接改判或发回 重审。

　　（二）赋予审理侵权案件的法院对专利有效性进行审查，但仅具有个案效力，要终局的宣告专利、商标无效还要通过行政程序解决。

　　（三）在北京设立知识产权高等（上诉）法院，负责专利、技术类案件的上诉审，专利复审委、商标评审委的作出的行政决定的司法审查。

　　（四）以知识产权为私权为由，明确专利商标授权确权纠纷案件的民事纠纷属性，明确规定人民法院在专利商标授权确权案件中的司法变更权。

四、既有改革思路存在的问题

　　（一）将专利复审委、商评委的审查程序视为准司法性质，作为一审，不服直接向高级法院起诉不仅缺乏法律依据，而且还与我国的法律传统、法律体系相违背。我国行政机关作出的具有准司法性质是 劳动仲裁和行政复议。部分劳动仲裁的结果有终局裁决的，不服终局裁决，只有在有证据证明仲裁裁决存在适用法律错误、程序错误、证据伪造、仲裁人员违法行为等情形可以向中级法院申请撤销仲裁裁决 ，撤销以后，当事人仍向基层法院提起一审诉讼；其他劳动争议案件仲裁，不服裁决的，均向基层法院提起一审诉讼。当事人对行政复议机关作出复议决定不服的，当事人也是提起行政诉讼一审诉讼。因此 ，准司法性质审查程序均不能代替法院的一审诉讼程序。

　　（二）如果审理民事侵权法院对专利有效性的审查只有个案效力，那么同一个专利、同样的证据也许在甲案中无效，在乙案中有效；在民事侵权诉讼中无效，在专利复审委有效，或在行政诉讼中有效。 导致法院与法院打架，更加损害司法威信。

　　（三）在北京设立专门的负责上诉的知识产权高级法院不符合中国国情。中国幅员辽阔，案件数量众多。2015年中国知识产权司法保护白皮书记载：2015年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民 事一审案件109386件和101324件。其中，新收专利案件11607件；商标案件24168件；著作权案件66690件，；技术合同案件1480件；不正当竞争案件2181件（其中垄断民事案件156件）；其他知识产权纠纷 案件3093件。全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事二审案件15114件和15025件。2015年，全国地方人民法院共新收知识产权行政一审案件9839件。其中，新收专利案件1721件；商标案件7477件； 著作权案件10件；其他行政案件631件。因此，2015年度全国法院受理的一审民事专利、技术类案件为13087件，而根据知识产权民事案件上诉率（2015年一审受理知产民事案件15114件/2015年二审受理知 产民事案件109386件）13.82%计算，则民事专利、技术类案件的二审案件为1809件。2015年商标专利行政案件一审9198件。经过这样测算，2015年度，全国专利、技术类案件民事二审和行政一审加起来有 11007件。而美国2015年的专利案件数量才5822件。日本、德国、台湾不仅幅员比中国大陆和美国小，而且案件数量远远小于中国大陆和美国。因此，如果在北京设立一个专门的负责上诉的知识产权高级法 院，负责全国专利、技术了案件民事侵权二审，不服专利、商标行政确权案件的审查，那么不仅给当事人的诉讼造成了极大的不便，增加大量的成本不说，这么多案件能否保证案件的质量也是个问题。案多 人少、效率低下的问题还是难以解决。

　　（四）明确专利商标确权案件的民事属性，在法理上还是有问题的。专利复审委、商标评审委的无效审查到底是行政确权还是民事确权？如果是行政确权，则不服行政确权决定提起的诉讼，当然是行政 诉讼而非民事诉讼；如果是民事确权，那么复审委、商评委存在就没有任何意义，在专利局、商标局的行政授权后，再由行政机关进行民事确权不但没有法理依据，而且也是多此一举，与美日德台专利商标 授权确权的双轨制也不融合。

五、双轨制改革的现实主义进路

　　（一）根据案件数量设立知识产权法院和知识产权高级法院及巡回法庭、复审委分会

　　抛开政治考量，纯粹从技术层面而言，设立专门法院主要是基于以下目的：1.根据案件的专业特点，体现专门法院审理专业案件的专业性、权威性特点；2.专门法院设立的作用在于审理案件，不是做花 瓶，充足的专业案件数量是最主要的标准；3.方便当事人诉讼；4.保证案件审理的效率，如果案多人少，无法结案，那么也会失去意义。所以，根据各省知识产权案件的数量标准，在北上广之外的城市增设 知识产权法院，负责专利、技术类案件的一审和其他知识产权案件的二审；在北京设立知识产权高级法院，在知识产权案件较为集中、辐射能力强的城市设立北京知识产权高级法院巡回法庭。在设立知识产 权法院的城市同时设立国家专利复审委员会分会、商标评审委员会分会。知识产权法院审理的案件均实行三合一审理。2015年浙江法院新收知识产权民事一审案件16999件，其中新收专利纠纷2118件，其中 发明专利纠纷210件。北京市高级人民法院审判委员会专职委员、民三庭庭长杨柏勇介绍，2015年，北京市三级法院共新收一审知识产权民事案件13939件，同比增长24.1%；审结11858件，同比增长8.49%。 2015年北京知识产权法院新收案件9191件，专利案件1588件。2015年，江苏全省法院共受理一审知识产权民事案件9173件，其中专利纠纷824件。2015年上海全市法院受理一审知识产权民事案件8004件。 2015年上海知识产权法院受理各类知识产权案件1641件，民事一审823件，专利案件453件。2015年，广东全省新收知识产权民事一审案件23766件，其中，著作权、商标权、专利权、技术合同、反不正当竞 争案件分别新收14700件、3641件、4589件、90件和234件。2015年，山东各级法院共新收各类知识产权民事一审案件6852件。其中，著作权案件3805件，专利案件504件，技术合同案件114件，商标案件 2099件，不正当竞争等其他知识产权案件330件。因此，浙江法院受理知识产权的数量，尤其是专利纠纷案件的数量在全国仅次于广东，排在第二位，在长三角排在第一位。因此，在长三角地区，浙江有条 件设立知识产权法院和知识产权高级法院巡回法庭。

　　（二）对于知识产权法院受理的一审专利民事案件，被告在答辩期内提出专利权无效宣告的，向知识产权法院所在地的专利复审委员会分会提出无效宣告请求。专利复审委员会分会参照《行政复议法》 、《行政诉讼法》的规定，在60天内作出审查决定，不服审查决定的，在收到决定之日起15日内向复审委分会属地的知识产权法院提起行政诉讼。知识产权法院受理后，交由审理民事侵权案件的合议庭进行 民行合并审理。一个程序，二个案号。不服一审判决的，均可向北京知识产权高级法院或其在地方的巡回法庭提起上诉。

　　如果不涉及民事侵权诉讼提起无效的，仍旧向在北京的专利复审委员会提起无效请求，不服的向北京知识产权法院提起行政诉讼。这样既符合行政司法二元体制的法理基础，也不必大修民事诉讼法，只 要修改一下专利法中关于不服无效复审决定的起诉期限即可。分会作出的无效审查决定，地方知识产权法院、北京知识产权高级法院巡回法庭作出的专利无效行政案件的裁判效力与复审委、北京知识产权法 院、北京知识产权高级法院作出的决定、裁判的效力一致。一旦专利无效的行政判决生效后，其他法院就应该驳回基于该专利权提起的侵权诉讼。

　　（本文是根据作者在2016年12月10日浙江省知识产权法学研究会2016年年会上的发言所整理）

             来源：微信公众号（知产力）