一、合同行政审批的现行立法与司法的实证考察

　　最早对合同行政审批进行规定的是1979年的《中外合资经营企业法》)，1983年的《中外合资经营企业实施条例》，以及1982年的《对外合作开采海洋石油资源条例》。《民法通则》第56条所指“法律规定”应该就在于此。之后，《中外合作经营企业法》、《全民所有制工业企业法》、《关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《中外合作经营企业实施细则》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《探矿权采矿权转让管理办法》等法律、行政法规也相继规定不同领域合同的行政审批问题。99年《合同法》对法律，行政法规的规定予以充分尊重，于《合同法》之后，《技术进出口管理条例》、《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》，《中华人民共和国企业国有资产法》又相继规定了合同的行政审批。如果进行类型化区分，可以分为两类：第一类是对国有资产为标的合同的行政审批，其中包括对国有企业资产，以及国家所有的矿藏、海洋石油等自然资源为标的合同的行政审批。第二类是对非国有资产为标的合同的行政审批。其中又包括对市场准入资格合同的行政审批和股权(权利)变动合同的行政审批。非以国有资产为标的合同行政机关的审批有严格的法律规定可以适用，决定合同是否批准的，与其说是行政机关，不如说是法律的明确规定；而以国有资产为标的合同，决定合同是否批准的，与其说是国家主管行政机关，不如说是国家所有权人。

　　在本文通过“聚法案例”数据库搜索到的2013年至2015年的209个案例中，以国有资产为标的的合同纠纷占整个纠纷案件的88.52%，但无一例是对外合作开采海洋石油合同纠纷案件；在非以国有资产为标的合同的行政审批类纠纷案件中，属于市场准入资格行政审批的合同纠纷案件占案件总数的4.78%；而涉及中外合资、中外合作、外商投资企业股权(权利)变动类合同纠纷案件占案件总数的6.70%。几乎所有的案件，合同在尚未获得审批的情况下已经开始履行，或准备履行。其中一些案件，接受履行的一方当事人未尽报批申请义务，而被起诉请求履行报批义务；一些案件，因合同履行不合格而引发纠纷诉讼，法院需对是否经过审批，从而合同是否有效进行审查；而更多的案件是签订合同后，某一方当事人欲反悔，以未经审批合同无效为由拒绝履行合同义务，或者要求解除合同。于法庭辩论终结前是否能获得批准，是法院判决合同效力的根据，甚至一概不考虑合同内容有否违反法律的规定，或损害国家利益、经济主权的等原因。也有法院根据合同的实际履行情况，认定合同有效，并责令当事人履行必要的审批等手续。在以国有资产为标的的合同效力纠纷案件中，绝大部分为矿业权纠纷案件。当事人未申请报批的原因多半是规避法律的管制而故意不申报。非以国有资产为标的合同类案件多为中外合资、合作经营、外商投资等合同纠纷案件，尚未发现技术进出口合同纠纷案件。

　　多有法院审理案件时以各种各样的理由回避《合同法》第44条的规定，判决认定合同有效，并责令当事人履行报批或变更登记等手续，或者责令当事人承担违约责任。

二、对现行民事立法合同行政审批立法态度的反思

　　(一)对以国有资产为标的合同行政审批立法态度的反思

　　由国家出资而设立的国有独资企业、国有独资公司、国有资产控股公司的分立、合并、解散、增减资本、发行公司债券、股权转让等重大事项签订的合同，以及同外国企业合作开采石油资源、探矿权和采矿权的转让签订的合同涉及的资产、股权、自然资源，依据我国宪法和《物权法》等规定均属于国家所有，是国家所有权的客体。

　　党的第十四届三中全会所做的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》以“企业法人财产权”的概念，为国有企业财产权构建了出资者所有权与企业法人财产权的二元结构。依据《全民所有制工业企业法》、《企业国有资产监督管理条例》企业法人对国家授予其经营管理的财产依法自主经营，并享有占有、使用和依法处分的权利；依据《物权法》、《公司法》等法律，国家作为财产所有权人对授予企业经营管理的财产享有出资人的职责和权益，国有资产监督管理机构根据授权代表国家依法履行出资人职责，行使出资人的权利(权力)，即对企业分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、国有权转让等重大事项行使最终决策权，具体而言就是对企业因上述问题签订的合同行使审批权。因此，审批权严格地说不能称之为行政审批，因为此时的国家主管部门不是以行政机关的身份对私权主体的法律行为实施的干预与管制，而是作为国家所有权的代表机关，以出资人的身份对自己的财产行使最终处分权，是所有权处分权能的终极行使。

　　《对外合作开采海洋石油资源条例》和《探矿权采矿权转让管理办法》所指的矿藏资源、石油资源属于国家所有。国家所有权的性质属于私权已经毋庸置疑，国家所有权的行使关乎公共福祉。《对外合作开采海洋石油资源条例》，对中国海洋石油总公司与外国企业签订合作开采石油合同赋予中华人民共和国对外贸易经济合作部以最终审批权。貌似公权力的审批权恰恰是国家所有权的重要权能处分权的终极行使。探矿权与采矿权转让合同，合同的客体探矿权、采矿权本身已不再归国家所有，完全属于其他私权主体。但因探矿权与采矿权的客体依然是国家所有的自然资源，因此探矿权与采矿权主体欲将自己的权利转让他人，仍需经过自然资源所有权人的批准同意，如同农村土地承包经营权转让须经发包人同意，承租人将租赁物转租须经出租人同意一样。

　　综上，以国有资产为标的合同除主体双方意思表示一致以外，还应当由代表国家行使权力的主管机关行使最终决定权，该权利是国家所有权权能的组成部分，之所以在行使方式上表现出与私人所有权权能行使的不同，这是国家所有权本质所决定的。表现这种权能的合同审批对合同的效力确有决定性影响，但这种影响源自于合同主体的自决，而非源自于合同主体外的权力的干预与管制，将这部分的审批权当作行政审批对待，形同于否定国家主管机关对国家所有权的行使，也相当于间接否定了国家所有权。

　　(二)对非以国有资产为标的合同行政审批立法态度的反思

　　关于非以国有资产为标的合同行政审批可以再细化为市场准入资格的行政审批和股权(权利)变动合同的行政审批。前者通过审查合同，决定市场准入资格，借以确定合同的效力；后者通过审查合同，决定批准否，借以确定能否准入市场。行政机关是否予以批准均有遵循的法律规定，而不取决于权力者的主观意志。

　　法律行为制度是民法的重要制度，自主实施法律行为、自主决定法律行为的效力应当是民事主体最基本的自由和权利。公权力存在的唯一正当性理由是维护权利，保护权利，而不是制约和控制权利。而且，权力应当是人民赋予的，而不是行政长官强加给自己的。外商的市场准入与外资企业权利变动关乎经济主权和国家利益，有国家利用公权力予以管制与干预的正当性。为了确保在国家实施干预与管制中排除长官意志、主观臆断，必须通过制定法律限定权力行使的边界。合同有否损害国家主权和社会公共利益，有否危害国家安全，有否违反法律、行政法规或者国家产业政策，是否造成环境污染，有否损害合营一方权益等是审查合同应否批准的依据。而且，法律、法规在很多方面提供了具体的判断标准，审批机关是依据法律对合同行使审查批准权，违背法律、法规限制性规定的，即不予批准。那么，就有损于国家主权和社会公共利益的合同而言，究竟是因为未获行政审批而无效，还是因为有损于国家主权和社会公共利益而无效呢？回答显然是后者。既然合同因为有损于国家主权和社会公共利益等而无效，以私法的既有理论、制度既可以解决效力认定问题，为何非要强调因未获批准而无效呢？如是说来，合同的效力与行政审批之间实际上没有必然的逻辑关系，行政机关对合同审查实际上是对有效合同的验证，经验证确实有效的，颁发批准证书或许可证，授予合同主体市场准入资格，或者赋予合同实际履行的可能性；而经验证合同具有损害国家主权和社会公共利益等无效情形，则不予准许。未“损害国家主权和社会公共利益”的合同自签订之日起生效，而非自合同批准之日起生效。似乎形同于“验票登机”，为了航空飞行的安全，航空公司设置多道关卡，验证机票和持票人的真伪，经检验乘客及其持有的机票具有真实性、有效性，乘机便成为旅客的权利，机票的有效自出票之时，而非准予登机之时。

　　不能排除在实践中行政机关因判断失误或徇私舞弊批准了依据法律规定应当认定为无效的合同，或拒绝批准依据法律规定应当热定有效的合同，这样一来，一个原本合法有效的合同，因为行政机关未予审批而无效了；一个原本无效的合同仅因行政机关的审批而合法有效了。如果非要坚持合同的效力取决于行政主管机关的审批，由此产生的问题便无法得到合乎逻辑的解答。

　　新中国成立之后至1978年党的十一届三中全会前的历史时期内，我国一直奉行以阶级斗争为纲的理论范式，“主张的是义务本位”。甚至在改革开放后的一个很长的时间内，义务本位的价值观在计划经济占主导地位的经济体制下很难从根本上改变，并深深影响着那一时期的立法，在行政审批合同的效力问题上理所当然地认为主管机关可以制定法律，也有权力决定合同是否有效，背后的逻辑无非就是权力的行使具有决定性意义。而这种权力中心主义的价值理念反映在民事立法上就是对行政法规赋予的权力予以全盘接受与尊重。未来民法典仍要坚持权力作为决定合同效力的重要因素，中国的法治已经取得的进步必将退回到了从前。

三、未来民法典对合同行政审批的应然态度

　　(一)未来民法典对国有资产为标的合同行政审批的立法态度

　　未来民法典应当将这部分合同的“审批权”还原于私权本身，这不是公权力对私的生活的干预，不是法律行为之外需要成就的形式要件，而是私权行使过程中的重要一环，是合同主体或者标的物所有人意思表示的特有方式，也是意思表示的重要内容。改革开放30多年来社会主义市场经济的发展是民法典中国特色的价值源泉。如果说公有制，国家对经济的宏观调控是社会主义市场经济的主要特色，那么，国家所有权制度的发达与丰满便应当是中国民法典的最大特色，未来民法典应当以章的篇幅安排国家所有权， “国家所有权的行使”应当在未来民法典国家所有权章中以独立“节”的篇幅予以设置，以国有企业资产为标的合同、海洋石油资源对外合作开采合同，以及矿业权转让合同的“审批”安排在国家所有权行使之节中，以去除权力中心主义的理论偏执，将国家所有权及行使还原于权利本身。

　　(二)未来民法典对非国有资产为标的合同行政审批的立法态度

　　未来民法典在行政审批与合同效力问题上必须有清晰的立法态度。第一，行政审批不是民事法律行为有效或生效的要件，决定法律行为效力的是私法自有规则体系的内在规定和基本逻辑，而绝不是公权力的审批，公权力存在的全部意义就是禁止有损国家经济主权、损害国家利益、违反法律的合同走进市场，行政主管机关对合同的批准与否不具有决定合同效力样态的法律意义。第二，行政审批是行政主管部门授予公司营业执照、许可证并予以注册登记、股权变更登记等行政行为应具备的形式要件。具备审批要件，法律规定的主管机关方可予以办理必要手续。

　　当然，这种立法思想的正当性还需要依靠审判实践适用的可行性与合理性的推导予以检验。第一，合同一经当事人双方意思表示一致即告成立，若合同具有损害国家主权等法律、法规规定不予批准的情形，合同自始不生效力；若未有此等情形，合同自成立之时发生法律效力。第二，合同未经审批的，工商行政主管机关有权不予办理相关手续，企业不可以开展与营业有关的经营活动，但合同当事人履行与营业无关的合同义务，对方接受履行的，只要合同不存在违法事由，均为有效履行。第三，合同签订后，因履行中的原因发生纠纷诉至法院，法院经审查认为合同不具有判决无效的法定情形，对认定合同的有效无需依赖法庭辩论终结前的行政审批文件，可经行判决认定合同有效，并责令负有申请审批义务的当事人积极履行合同义务；反之，经审查认为合同具有认定无效的法定理由，即便已经获得行政审批，也可判决合同无效。

四、结　语

　　自《民法通则》颁布以来，民事法律惯用“法律有规定的，依照其规定”或“法律另有规定的除外”等立法表达技术，这几乎成为中国标志性的立法语言，但，却是在对“有多少法律规定”，“法律、行政法规规定得是否正确”等缺乏足够的实证研究基础上采用的，其中的偏误在所难免。既然经考察研究，我们已经将以国有资产为标的合同的审批排除在行政审批的范畴之外，已经解脱行政审批对非以国有资产为标的合同效力的绑架，那么，未来民法典合同编应当取消“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，未来民法典总则编也应当取消“法律规定应当采用特定形式的，应当采用特定形式”的规定，可表述为“本法规定应当采用特定形式的，应当依照其规定”，以将合同的效力真正绝缘于行政审批。

                                                                           （文章来源：《中国法学》2016年第6期）