公司为他人提供担保是市场经济中较为常见的民事行为，然而公司对外担保是对公司财产的重大处置，非常容易出现大股东侵害中小股东利益的情况，现实中公司往往将担保行为与公司经营行为不加区分，公司董事、经理等高管人员随意对外出具担保的现象，严重损害了公司股东及公司的利益，尤其是中小股东的合法权益。下面我们通过一个案例来看股东是如何通过公司章程中对外担保条款的设定实现了合法权益的维护。

1、案情简介

　　2005年12月22日，浦发深圳分行和赛臣软件公司签订《借款合同》，约定浦发深圳分行向赛臣软件公司提供贷款3000万元，借款期限为12个月。2006年4月20日，浦发深圳分行和翠林公司签订《最高额保证合同》，约定翠林公司为在2005年10月20日至2007年10月20日期间浦发深圳分行与赛臣软件公司签订的全部借款合同等所生之债在5000万元范围内提供连带责任保证，借款合同到期后，赛臣软件公司不能清偿债务，浦发深圳分行遂向人民法院提起诉讼，请求赛臣软件公司还本付息，翠林公司承担担保责任。

　　法院查明，翠林公司就涉案担保问题形成《董事会会议决议》，同意为赛臣软件公司向浦发深圳分行的借款在5000万元额度范围内提供连带责任保证，翠林公司时任法定代表人杨福兴在该合同上签名。该《董事会会议决议》上有“杨福兴、王东方、孙力、孙德毅”的签名，加盖有翠林公司公章。还查明，《董事会会议决议》形成时，翠林公司的股东有律翔公司（占33.33%股权）、明诚公司（占33.33%股权）及博能公司（占33.33%股权）；董事会成员有杨福兴、孙力、王忠明、毛荣根、温显来、邹美才，其中杨福兴、孙力为律翔公司委派，王忠明、毛荣根为明诚国际公司委派，温显来、邹美才为博能公司委派。还查明，翠林公司章程第十三条规定：“董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大问题”；第十六条第二款规定：“董事会研究其他非重大事项，须经出席会议三分之二以上董事通过方为有效”；第二十一条规定：“出席董事会会议的人数必须为全体董事的三分之二以上且三方都有董事参加，不够三分之二人数和任何一方未派董事出席时不能召开董事会会议”。

　　法院认为翠林公司签订上述《最高额保证合同》时《董事会会议决议》上签名的人员只有股东律翔公司的代表，明显不符合公司章程关于形成有效董事会决议的相关要求，认定上述《董事会会议决议》无效，进而认定《最高额保证合同》无效，判决翠林公司在赛臣软件公司不能清偿债务的范围内承担1/2的赔偿责任。（案件来源于广东省高级人民法院（2012）粤高法民二终字第19号民事判决书）

2、翠林公司通过制定公司章程设定担保条款是否有效呢

　　《公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。对于公司违反上述规定而为他人提供担保的行为是否有效的问题，在理论界及司法实践中有肯定说和否定说两种观点。

　　持肯定说观点者认为，该条款系针对公司内部如何操作使得担保协议有效作出的规定，其调整的是公司内部关系，同时该条款并未明确规定公司违反该规定对外提供担保会导致担保合同无效，该条款并非效力性强制规定，若依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同稳定和交易安全。

　　持否定说观点者则认为，公司对外担保是对公司财产的重大处置，非常容易出现大股东侵害中小股东利益的情况，从立法精神来看，本条规定体现了对中小股东的特别保护，该条规定提高了担保权人审查义务，此外该条款作为《公司法》总则进行规定，超出了一般公司内部运营规则的范围，应当属于法律对公司运营的效力性强制规定，对公司以外的第三人也具有普适的效力；

　　人民法院在此案件的审理中采纳了否定说，翠林公司通过公司章程条款明确了公司对外担保的表决机构、议事方式、表决程序。翠林公司通过章程规定，董事会是对外担保的决策机构，对外担保董事会会议决议需三分之二且公司三方股东代表董事参加方能召开董事会会议，出席会议的三分之二的董事通过方有效，从而认定上述《董事会会议决议》无效，进而认定《最高额保证合同》无效，判决翠林公司在赛臣软件公司不能清偿债务的范围内承担1/2的赔偿责任，减少了数千万元损失。

3、公司章程中设定对外担保条款的建议

　　翠林公司通过设置对外担保的表决机构、议事方式和表决程序来保护公司及股东的合法权益，除此之外公司股东还可以如何通过章程约定来保护公司及股东的权益呢？

　　首先，公司章程中明确股东（大）会为表决机构，明确对外担保中股东（大）会议事方式和表决程序。根据公司法规定，董事会决议的表决，实行一人一票，在一般的有限责任公司中，很多股东不参与公司的管理，即不是公司的董事会成员，在此情况下，如果将对外担保表决权交给董事会，可能会损害到股东的权益。如果将对外担保的表决权交给股东（大）会，进而明确公司对外担保中股东（大）会会议议事方式和表决程序，如股东（大）会召开需多少股东参加，不按照出资比例行使表决权或者约定特殊情况下的特殊表决方式，以达到保护股东的权益。

　　第二，公司章程中明确对外担保金额。公司法规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。法律没有强制规定公司对外担保的数额，如果公司章程中对担保有数额限制的，公司董事会或股东会、股东大会的决议不能超过该限制。

　　第三，公司章程中明确公司违规担保行为人的法律责任。公司法规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该规定过于宽泛，可操作性不强，可以在章程中明确公司管理人员违规担保的责任，如情节轻微的，给予批评教育、降薪、调岗或者罢免的处罚；情节严重的，公司有权按市场价收回其在公司所持有的股份；违规担保获得的利益应归公司所有；违规担保造成公司损害的按损失的数额的多少倍向公司赔偿等，约束公司管理人员对外担保的行为。

　　第四，建议公司在制定公司章程条款时结合自身公司实际需求，章程的内容具有可操作性，最好找专业的人士为公司的具体情况量身定制公司章程，以免因公司章程给公司的治理留下隐患，从而阻碍公司的长期发展。

　　公司章程可谓是公司宪法，在公司治理中具有最高的法律效力，是公司经营组织和经营活动的基本准则，也是一切规章制度的总依据。公司法明确规定了公司股东可以对公司章程自行约定，没有约定的适用公司法的规定。然而现实公司经营过程中，很多公司不重视公司章程的制定从而无法保护股东合法权益，轻则导致股东利益之争及损害公司经济利益，重则导致公司僵局从而走向灭亡。因此，公司股东应重视公司章程的制定。

作者：

　　余丽娜，江西豫章律师事务所合伙人

　　王婷，江西豫章律师事务所实习律师

（来源：豫章律师事务所）