作者：王晓华、涂官福

单位：北京市安理律师事务所

一、最高院近五年认定“公司对外担保中债权人是否具有审查义务”的裁判倾向调查（详见下方图表）

二、公司对外担保中债权人承担审查义务的缘由分析

　　公司对外提供担保，这属于正常的经济活动，公司法本不加以干涉，但如果公司对外担保所承担的担保责任危及到了公司资产的安全，甚至损害公司债权人的利益，则需要加强规制。出于上述目的，我国2005年《公司法》第16条规定了公司对外担保的内部决策程序，2013年《公司法》第16条延续了2005年《公司法》第16条的规定，未作任何改动。对于公司法第16条的适用，不论是学术界还是司法实务界都有较大的争议。有人认为，该条款是强制性规定，违反该条款将导致公司对外担保合同无效。也有人认为，这只是管理性规定，并不当然导致公司对外担保合同无效。

　　然而，引发“债权人是否承担审查义务”的讨论一方面源于2001年最高人民法院在中福实业股份公司借款担保案中第一次确认了担保合同债权人应当履行审查义务，另一方面则在于如何协调《公司法》第16条与《合同法》第50条之间的关系。在最高院的一些司法裁判中，以《合同法》第50条为规范基础，将公司法第16条理解为对公司法定代表人代表权限的限制，结合具体个案判断相对人是否知道或应当知道法定代表人是否超越代表权限，进而判断违反公司法第16条的担保合同的效力。“相对人是否知道或应当知道法定代表人是否超越代表权限”就是在制定法上能够确定债权人审查义务的规范基础。

　　其实，债权人承担审查义务具有诸多合理性。首先从法理上看，法律一经制定就推定当事人知法，故基于《公司法》第16条规定，公司担保需要公司内部担保决策机构的同意，因此债权人应当要求公司提供相应决策文件；其次，公司章程并非只对公司内部人员产生效力，公司章程具有对世效力，具有一定的溢出效应，对债权人有法律效果；最后，要求债权人仅承担形式审查义务，并不要求审查公司的表决程序是否真伪、股东董事签名是否真伪、是否实际召开股东会等，不会过多影响交易效率。

三、债权人如何规避司法裁判的不确定风险

　　如前文图表所示，债权人在接受债务人公司提供的担保时，并不是高枕无忧的，从目前学术界和实务界所提倡的观点来看，趋势是认可债权人要承担形式审查义务，即债权人有义务要求提供担保的债务人公司提交董事会或股东（大）会等公司担保决策机构同意担保的决议并进行审查。因此，为避免后期诉讼纠纷而可能引发的败诉风险，我们建议债权人进行以下审查：

　　1、审查是否具有同意对外担保的董事会决议、股东（大）会决议；

　　2、审查公司章程关于对外担保的规定；

　　3、在审查董事会决议时，应审查签字董事名字与公司工商内档中董事名字是否一致；审查同意担保决议董事人数是否达到了最低人数要求；审查公司章程中是否有对担保的金额有限额规定，若有则不得超过规定的限额；

　　4、在审查股东（大）会决议时，应审查签章的股东是否与公司章程股东一致，至于签章是否真实，则无需审查；审查同意担保的股东表决权是否达到比例要求；审查公司章程中是否有对担保的总额及单项担保的金额有限额规定，若有则不得超过规定的限额。

（来源：橄榄法律评论）