最高法于2019年11月14日颁布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称为“九民会议纪要”），这个九民会议纪要虽不是司法解释，但胜似司法解释。《纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议问题，密切关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。总之，九民纪要有两个特点是1.史上最全(从程序法到实体法，从民事法到商事法、从宏观适用到微观识别，涉及公司、担保、金融、破产、程序等诸多民商领域)；2.史上最严(司法观点法条化表现，呈现出准立法特征)。可以说九民纪要的内容是非常多的。

关于《纪要》的适用，民二庭负责人强调，《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《纪要》的相关规定进行说理。这个解释也可见九民纪要的重要性。

关于公司对外担保裁判规则问题，在九民会议纪要中该部分内容主要涉及到纪要中的第17条、18、19、20、21、22和23条，总共7条内容。

首先，第17条是关于【违反《公司法》第16条构成越权代表】，主要内容是：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

法条链接：

公司法第十六条：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

合同法第五十条：

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

出于保护中小股东的利益的目的，公司法第16条这个规定是在2005年公司法修订后加上去的，明确了公司做担保都是需要决议的，而这个决议也是有区分的，那区分在哪里呢？区分在是普通的担保还是为股东或实际控制人做担保。如果是普通的担保，可以由章程自治、董事会或股东（大）会决议来决定；如果是关联担保，那么就没有章程自治的约定，必须是通过股东会或股东大会决议来通过。最高院在2018年有一个司法解释《关于执行担保若干问题的规定》（法（2018）4号）中提到公司为被执行人提供担保的，应当提交符合《公司法》第16条的公司决议。我们可以看出公司法第16条对于公司对外提供担保是一个很重要的规定。

这个规定出台后，法院对于公司担保的裁判路径也是有一个逐步变化的过程。

01第一阶段

最初是一个各自为阵状态，有的法院判公司违规提供担保为有效担保，有的法院判公司违规提供担保为无效担保，这样的判决不统一。为什么判有效呢？因为涉及到交易安全。为什么判无效呢？因为法院认为你作为一个商业主体，在商事交往中，应当知道公司法的这样一个规定，但你却没有去审查他做出担保的时候，这个担保行为有无通过董事会、股东会或者股东大会的决策。如果你没有看到这个相关文件，那就不能对你进行充分的保护，法院就认定这个担保无效。这是各自为政的状态。

02第二阶段

经历上述混乱后，最高院通过两个公告案例将公司法第16条试图统一到法律规范识别说，这是第二个阶段。我们要说这个担保是否有效，我们首先就要识别关于公司法第16条到底是一个什么性质的强制性规范，我们知道法理上通知将一个强制性规范分成管理性规范和效力性两种规范。那公司法第16条属于何种性质管理性规范呢？最高院通过两个公报案例明确了公司法第16条属于管理性强制性规定。

这两个案子一个是2011年中建材集团诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案，这个案子的裁判要旨中：“公司违反前述条款（指《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、第二款）的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。”

对于这段的理解，应该是这样的，公司对外担保中公司的意思表示要分为内部意思的形成和表达于外部形式的两个环节，公司内部意思表示形成就是公司通过董事会、股东会来形成公司的意志，然后表达于外部，是和外部第三人的关系。这个就看出来这两方面的形成是一个行为的两个方面，是内外有别的。公司内部形成有瑕疵，但其外部表达没有问题，那外部的行为则仍然是有效的。所以说，公司内部没有经过相应程序的担保，但对于外部来说是有效的。内外有别，那对于内部应该怎么处理呢？这个是内部追责的问题，公司应从内部去追究行为人的责任，所以这个是中建材这个案件的裁判主旨。在中建材案子后，很多法院都直接参照这个案子的裁判要旨进行了判决，判决担保有效。

但在2014年又发生一个招商银行大连东港支行（以下简称为:“招行东港支行”）与大连振邦氟涂料股份有限公司（以下简称为振邦股份）、振邦集团借款合同纠纷案，这个案子是大连中院一审，辽宁高院二审的案子。在最初一审和二审中，均没有按照最高院2011年案子思路认为担保是有效的。这个案子判决担保无效，因为在这个案子中有新的情况出现。在本案中振邦股份公司虽向招行东港支行出具了股东会担保决议，但法院认为这个决议系无效决议。为何这个决议法院认为无效呢？振邦股份的股东共有8个均为法人股东，而这个股东会决议存在如下问题：１、招行东港支行虽然获取了《股东会担保决议》，但按照公司法第十六条第二款的规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”招行东港支行对《股东会担保决议》中存在的一些明显瑕疵未尽到合理的形式审查义务，例如，其中一枚名称为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章，按公司法规定不可能存在“责任公司”这种名称，招行东港支行对此瑕疵依法应能审查出来，结果却未审查出来，庭审中，招行东港支行对此也承认存在疏忽。２、振邦股份公司的股东之一大连科技风险投资基金有限公司，在2003年就已经将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”，而《股东会担保决议》形成于2006年，故其上所盖的名为“大连科技风险投资有限公司”的印章系作废旧印章，对此招行东港支行应进行审查，但实际其并未尽到审查义务。３、根据公司法第十六条第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”，振邦集团公司作为振邦股份公司的股东，本不应参加此担保事项的表决，但《股东会担保决议》上却盖有振邦集团公司的印章，对此因公司法有明确规定招行东港支行亦应进行审查，结果招行东港支行同样未尽审查义务。综上，对于上述明显瑕疵招行东港支行经审查应能很容易审查出，但其却未尽到应有的审查义务，故可以确定招行东港支行知道或应当知道周建良系超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书。

最高院在再审该案过程中，最高院认为虽然案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形，但是振邦股份公司法定代表人周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。

故此最高院的裁判要旨为：《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立担保合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。

所以第二阶段就是法律规范识别说，就将公司法第16条识别为管理性强制性规范，从保障外部债权人的角度，认定对外担保是有效的。

03第三阶段

第三个阶段，2017年，江西宏安房地产开发有限责任公司诉南昌县兆丰小额贷款股份有限公司这个案子中最高法对于这方面的理解有所变化。在这个2017年的案子中最高法改变了过去的一些裁判思路，认为没有经过公司内部程序的担保属于法定代表人的越权担保。这个担保不再是无效的，而是对公司不发生法律效力。因为根据之前的担保法解释，如担保无效的话，那根据情况由担保人承担二分之一或者三分之一的责任。如果现在观点是担保对公司不发生法律效力，属于法定代表人的越权担保，那这样的情况下，公司是一分钱责任都没有的。

而这次九民纪要内容中第17条就根据上面种种变化，针对公司法16条的公司对外担保效力是否有效进行了进一步明确，主要明确了：

公司法16条规定公司担保有权做出的机关是股东大会，股东大会是决议机构，而不是执行机构。股东大会授权的董事会才能做出对外担保。第二，作为法律的规定应广为公众知晓，推定所有交易机构应当知道这个规则。第三，如果说公司法定代表人未经公司决议机构对外就提供担保，应该怎么处理呢？没有权利就是越权代表或者越权代理。

那么债权人拿到担保承诺后，是否可以让担保人承担责任呢？那就看债权人是否善意了。这个就是九民纪要第18条的规定，对于债权人是否善意进行了识别。

整个九民纪要第18条的逻辑就是看债权人是否审查了公司的决议文件。即债权人在接受担保方文件的时候，是否审查了担保人（公司）提供的决议文件。如果说一个担保同时提供了相应的决议文件，相应的决议文件也符合公司法及公司章程的相关规定，进行了形式审查，表面上看也没有问题，形式上尽到了审慎的注意义务，则认为债权人善意，哪怕公司法定代表人是越权代表也要承担担保义务。

如果说给关联公司提供担保，还要注意回避。如果公司给大股东做担保，那公司不能由全体股东进行表决，相应担保的收益人要回避。这些回避事项也属于债权人在接受担保的时候，应注意审查的范围，该回没回或者明显没有回避的，那接受这个担保也有问题。

另外还有几个特殊情况：根据纪要的19条，这几个特殊情况出现时，即使是债权人没有拿到这些决议文件也是有效的。一个是公司本身就是做担保的；第二个是给直接或间接控制的公司（儿子、孙子）提供担保的；第三就是跟主债务人之间本身存在互保的，有商业利益在的；第四是越权代表人持有公司的2/3以上的表决权的。

除外的规定，不能只是根据商业利益来评判的，最高院认为这个执行机构根本就是无权，类似从民事行为能力限制来看待的，其实根本不分业务。既然是无权，那应该做任何事情都无权。互保业务的对等性是否也要考虑到，更何况这样的情况是事先知道，还是事后知道的呢，这个都会很复杂。

第20条就根据上述3条的规则来判断实践中一个具体担保合同是否有效，有效的支持；无效的不予支持，但根据担保法相关解释让公司承担责任。如果债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，那这样的情况下担保人不需要承担任何责任。实际上整个第20条就是将前面介绍的最高法三个公告案例的精神进行梳理和延伸了。

第21条是关于担保人之法定代表人给担保人造成损失的，则应承担相应责任，而且这个追责可以是担保人也可以是担保人的股东。

法条链接：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

接下来是九民纪要的第22条，这个比较特殊，与上市公司的相关规定相配套。证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)——明确金融机构的审查义务、防范信贷风险；以及证监会、国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2017年 12月7日修订)。所以就第22条来说，如何判断上市公司提供的担保是否有效，基本的逻辑就是要看上市公司的公告，公告披露的对外担保，那就是一个决议机构做出来的。故此在接受一个上市公司的担保的时候，一定要看公司的公告，因为证监会有明确的要求，不管任何理由只要对外担保必须公告，这个是证监会管理办法的要求。那既然要求公司必须公告了，那作为债权人在接受公司的担保时，除了看担保文件，加上决议文件之后，还要注意是否公告了。如果上市公司没进行公告，那就可能有问题。如果没有公告的话，可能会推定债权人非善意。

最后第23条是明确了一点债务加入视同担保，因为债务加入实际上它的功能跟担保有点相似，总是多了一个人作为垫背的。这里面有一个什么情况呢？就是有些时候，比如说一个公司在对外担保的时候，做了一个借款，公司有可能就出了一个担保，它有可能跟人家签的叫共同借款人，或者共同还款承诺书，用这种方式它就构成了一个债务加入。那么构成了一个债务加入的时候，它的责任实际上也是相同的，同样的去对外面的债权人承担还款的责任，清偿债务的责任。那么性质和功能上跟担保实际上也是非常相似的，所以这次也明确，如果是债务加入的情况，那么也是按照担保的规则来处理。

【链接】九民纪要相关内容：

17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

来源：微信公众号“YesMyLaw法律管家”