前言

　　本文以最高院《九民纪要》之公司为他人提供担保部分的条文为基础，力图上溯至民法法理层面，探究条文背后的规则，再以之指导条文的理解、适用和类推，但因笔者能力所限，其中疏漏或不当之处还望指正。

　　一. 条文图解

　　总结《九民纪要》（六）关于公司为他人提供担保的条文，图示如下：

　　二. 《公司法》第16条的三种裁判进路

　　现行《公司法》第16条对公司为他人提供担保作出了明确限制，将公司的关联担保限定为股东会或股东大会决议；非关联担保限定为按照章程规定 由董事会或股东会、股东大会决议。但是，该条并未涉及违反之后的法律效果，属不完全法条，无法独立适用，需结合其他法条方能做出效果判断。

　　司法实践中，就法定代表人越权代表的效力问题，仅从最高人民法院的典型案例及《最高人民法院公报》刊载的公报案例为例，因对法律规范及彼此间关系的不同认识，最高人民法院的裁判进路可分为以下几种：

　　规范性质识别进路。这种裁判进路以《合同法》52条第5项为依据。首先将第16条的规范性质认定为非效力性强制性规定或管理性强制性规定，并进而认定违反第16条不属于《合同法》52条第5项的无效情形，从而认定违反该条的担保合同有效。最高人民法院的理由主要有：“该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效”；“公司内部决议程序，不得约束第三人”。

　　内外关系区分进路。通过区分公司的对内关系还是对外关系，来判断公司的责任有无，认为第16条属于对内的程序性规定，不能约束交易第三人，并不要求相对人负有审查义务。

　　代表权限制进路。以《合同法》50条（法定代表人越权行为）为规范基础，将《公司法》16条理解为对公司法定代表人代表权限的法定限制，未经公司担保决策机构的决议，法定代表人代表公司签订担保合同，构成越权代表，结合具体个案事实判断相对人是否属于《合同法》50条规定的除外情形——“知道或者应当知道其（法定代表人）超越代表权限”，进而判断违反《公司法》16条的担保合同的效力。

　　三.《九民纪要》的裁判进路选择——代表权限制进路

　　《九民纪要》第17条显然选择了上述三种裁判进路中的代表权限制进路，究其原因，规范性质识别进路和内外关系区分进路均存在如下疑问。

　　根据规范识别进路和内外关系区分进路的观点，《公司法》第16条对公司担保的限制属于非效力性强制性规定，或纯属内部程序而不能约束交易第三人，违反第16条不会对担保合同效力产生影响，那么，行为人即无需在意法律是否存在该等限制，其结果是《公司法》第16条对公司担保的限制实际上就产生了被架空的后果。尽管有学者认为第16条对公司担保的限制纯属多余，但在目前现实中公司担保极易被滥用而损害公司和其他股东利益的情形下（如证监会以多个文件对上市公司担保严格限定），在《公司法》并未修改或废止第16条的背景下，法院通过司法裁判产生“修法”的效果确有不妥和矫枉过正之嫌。

　　规范识别进路也存在方法论的局限性。“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的二元区分模式，逻辑并不周延，两者并非非此即彼的关系，二元区分实际也不能涵盖所有的强制性规定。《合同法司法解释二》第14条将《合同法》52条第5项的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。但该解释颁行不久，最高人民法院的态度即发生改变。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这里的“具体情形”包括“法律法规的意旨”、“相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等”。据此，并非违反管理性强制性规定必然不影响合同效力。2017年10月1日起施行的《民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”立法者明确抛弃了司法实践中广为采用的“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”二元区分模式，转而选择了与德国和我国台湾地区类似的规范目的保留模式，授权法官考察强制性规定的规范目的，以判定违法合同是否应归于无效。

　　代表权限制进路的合理性，在下文分析“善意认定”规则时亦有论述。

　　四.《九民纪要》第18条“善意认定”的规则

　　1、债权人审查公司决议的义务源自《公司法》第16条对代表权的法定限制

　　法定代表人的代表权限存在意定限制与法定限制的区分。如果是法定权限限制，任何人不得以不知法律规定为由免除注意义务。《公司法》第16条第2款对关联担保必须股东会或股东大会决议的规定为代表权限的法定限制，应无异议。如果是意定权限限制，在公司章程中规定的权限限制能否对债权人产生约束，则取决于债权人是否有审查公司章程的义务，而根据现行通说，债权人对公司章程并无审查义务，所以，如果《公司法》第16条第1款理解为意定权限限制，将会产生非关联担保的公司决议程序仅具有内部效力，债权人对公司决议并无审查义务的效果。

　　但是，从两方面分析，《公司法》第16条第1款虽规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，但此处的“依照公司章程的规定”不能理解为意定权限限制，首先，该款表明未经公司担保决策机构的决议，公司法定代表人并无代表公司为他人债务提供担保的权限；其次，公司章程也只能在董事会、股东（大）会之间作出选择，具有强制性。

　　既然《公司法》第16条系对公司担保的法定权限限制，债权人就因此负有对公司决议的审查义务，如未尽审查义务，则不属于受保护的善意第三人。代表权限制进路正是以此为出发点，并结合《合同法》越权代表的规则，对担保合同做出效力判断。

　　2、债权人的审查对象区分关联担保和非关联担保有所不同

　　对于关联担保，《公司法》第16条第2款明确必须由股东（大）会决议，且表决要符合第3款规定的程序，所以债权人必须审查股东（大）会决议方可能构成善意。

　　对于非关联担保，债权人只需审查董事会决议或股东（大）会决议，而不论公司章程对决议机关是否做出规定及规定为那个机关，其原因还是，债权人对公司章程不负有审查义务，公司章程对外部债权人并无约束力，所以第16条第1款规定的董事会决议或股东（大）会决议，债权人审查其一即满足善意要求。

　　3、债权人的形式审查原则

　　如果规定债权人对公司机关决议过重的审查义务，一方面对于股东签章或董事签名的真伪、决议程序是否合法等事项，并非债权人的审查能力所及，另一方面也不利于交易便利和保护交易，所以，《九民纪要》第18条规定“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。”

　　五. 审查公司机关决议的例外：“直接益处标准”、“正常生意规则”的借鉴和引入

　　《公司法》第16条限制公司为他人担保，实际上是对公司权力的限制。之所以做出限制，是因为担保通常体现为无偿，对公司没有直接的好处，不加限制可能会损害公司及股东利益。但公司为他人担保也不能忽视其仍为公司商业决策的本质属性，公司的商业决策自主权和法定权力限制之间需要平衡考虑，法律也不宜过多、过深介入公司自治的范畴。英美法的“直接益处”标准，就是用来判断公司担保是否需要作出限制的准则。该标准要求公司为他人担保必须对自己有直接的好处，法院会基于“直接益处”标准判断为他人担保是公司的商业决策，还是需要对公司权力做出限制的行为。

　　法定代表人的权限范围也有同样的问题，法定代表人的法定权限大致是经理权加对外文件（合同）签署权，如有权签署则合同有效，无权签订则合同无效，但法定代表人对外签署权的权限边界并不总是清晰明确的。按照英美法的“正常生意规则”，如果属于公司一般日常生意，法定代表人都有权签署合同，超出这个范围则属于非正常生意，法定代表人无权签署。

　　尽管我国法律对前述标准和规则并无规定，但学理上并不乏相关讨论。从《公司法》第16条的立法目的分析，对公司权力和法定代表人权限做出法定限制，正是因为担保的无偿性和非正常经营事项的性质，所以有必要做出法定限制，并据此对债权人设定审查义务。但对于公司为他人提供担保对自己有直接益处的情形，以及属于公司一般生意的担保行为，基本属于公司自治的商业决策行为，其中并无需要法律特别保护的法益，法律无限制权力和权限的必要，债权人也无审查的义务。

　　《九民纪要》第19条列举的四种无须机关决议的例外情形，前三种情形要么属于公司正常经营行为（一般生意），要么属于对公司有直接益处而并非无偿的行为，笔者认为这实际上是对英美法“直接益处标准”、“正常生意规则”的借鉴和引入。上述三种情形已经和《公司法》第16条限制公司权力和法定代表人权限的规制目的不同，所以公司即使未作出决议而签署担保合同，也属于符合其商业决策的真实意思表示，即使债权人知道没有公司机关决议，担保合同也有效。

　　六. 债权人恶意情形下的越权担保民事责任：担保法司法解释的修正

　　《九民纪要》第20条后半部分规定“债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”

　　该规定改变了担保法司法解释第7条的担保合同无效则公司即应承担赔偿责任的规定，改变了第7条确定的由公司承担赔偿责任的管理过错推定规则。《九民纪要》的规定更符合《民法总则》第171条的意旨，也有利于实现《公司法》第16条保护公司利益免受代表人滥权之损害。

　　通说认为“因代理与代表的法律性质虽异，功能则相类似，故民法关于代理之规定得类推适用之”。当相对人为恶意或重大过失时，公司代表人越权提供担保的行为应类推适用《合同法》第48条的规定，其签订的担保合同属于效力待定；在公司不予追认的情况下，根据《民法总则》第171条的规定，该担保合同对公司不发生效力，由行为人和相对人根据过错承担责任。

　　所以，当债权人为恶意时，越权担保对公司不生效力，主张公司承担合同无效的民事责任将不予支持。

　　七. 债务加入准用担保规则

　　债务加入准用担保规则的原因在于，两者的性质类似，担保规则所保护的法益和利益平衡考量与债务加入趋同。

　　《公司法》第16条对法定代表人权限的法定限制，是基于担保系非正常经营行为且通常为无偿，而债务加入也具有相同的特点，债务加入通常也是单方面使公司承受义务的行为，也并非公司正常经营范围的事项。

　　债务加入类推适用担保规则时，担保规则的债权人善意认定标准、相对人不负审查义务的例外情形，以及相对人恶意时公司不承担民事责任的规则，也应一体参照适用。

　　参考资料：

　　朱锦清著《公司法学》，清华大学出版社，2017年9月第1版

　　施天涛著《公司法论》（第四版），法律出版社，2018年4月

　　贺小荣主编《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2018年12月第1版

　　来源：微信公众号“地产法务沙龙”