【摘要】

　　由于担保行为的无偿性和担保后果的严厉性，对外担保（特别是对大股东提供担保）成为公司法定代表人滥用代表权损害公司利益的利器。该行为严重损害了公司中小股东及其他债权人的利益，这正是《公司法》第16条所要保护的法益。

　　《九民纪要》第19条规定了4种未经法定程序的对外担保合同有效，并不与《公司法》第16条冲突。其原因就在于这4种情形不损害公司中小股东及其他债权人的利益，甚至对公司业务拓展、利润增长有利，进而有利于公司全体股东及债权人。

　　追根溯源，判别公司对外担保效力不只看是否经过董事会、股东会决议，更要看是否损害公司利益。公司利益受损，中小股东及其他债权人的利益必然受损。《九民纪要》第19条从这一点出发，抛弃法律规范性质识别说，将《公司法》第16条与《合同法》第50条、《民法总则》第60条第3款相关联，区分不同情形，对担保效力分别作出认定，无疑是正确的。

　　出具《承诺函》标志着A银行与B公司已经就提供保证金质押担保达成合意，向开设在A银行某分行的保证金账户转入5000万元标志质物的交付。出具《承诺函》与转账行为共同构成本案的保证金质押担保，前者是后者的原因，后者是前者的结果，缺一不可。如果没有《承诺函》，担保的意思表示及5000万元的性质难以认定；如果没有转账行为，则质物未交付，质权未设立。

　　一审判决将出具《承诺函》认定为王某越权代表的担保行为，将质物的交付行为认定为B公司对王某上述行为的追认，强行割裂了两个行为之间的关联，无视王某越权代表行为的连续性和一贯性，是十分荒唐的。

　　从另一个角度看，判断王某是否越权代表，决定性的因素就是股东大会是否审议通过担保事项。出具《承诺函》及转账行为均未通过股东大会审议通过，为何前一个行为是越权代表，后一个行为就构成A公司的追认呢？在逻辑上是说不通的。如果未经法定程序的履行质物交付义务的行为产生民法上追认的法律后果，则《公司法》第16条将形同虚设，毫无意义。

　　B公司作为上市公司，其关联担保不仅受《公司法》规制，还受《证券法》及中国证券管理委员会部门规章的规制。按照《证券法》的规定，公司对外担保是必须以公告形式披露的重大事项。违反该项义务将会导致上市公司、高级管理人员或控股股东、实际控制人受到证券监管部门的严厉处罚。按照《上市公司信息披露管理办法》第45条规定；除监事会公告外，上市公司披露的信息应当以董事会公告的形式发布。

　　在强大的证券监管压力之下，B公司以董事会公告的形式对违规担保事项进行了披露，这是B公司的不二选择。如果履行违规担保信息披露义务的行为构成追认，就会得出所有违规担保都应该被追认的荒谬结论，这显然违反意思自治的基本原则。

　　一审判决将这一必须完成的违规担保信息披露行为与《九民纪要》第22条规定的担保事项已经董事会或股东大会审议通过后的常规信息披露混淆，导致错判。

一、案情简介

　　1、案件事实

　　2016年6月，A银行通过资管计划定向投资认购了B公司（上市公司）的非公开发行股票，为保本保固定收益，A银行要求B公司的大股东C公司及B公司的法定代表人王某（也是B公司的实际控制人）与其签署了《差额补足协议》，协议约定：C公司对A银行的委托资产本金及年化收益承担差额补足义务，王某作为保证人为C公司的差额补足义务提供连带责任保证。此后，因B公司股票停牌，A银行担心复牌后股价急剧下跌，又要求B公司为C公司的差额补足义务提供担保。应A银行要求，B公司向A银行出具了一份《承诺函》，内容为：B公司在A银行某下属分行存入人民币5000万元作为履约保证金，为C公司的差额补足义务提供担保。此后，B公司依约在A银行某下属分行存入人民币5000万元。该《承诺函》落款加盖B公司印章，并有王某签名。2019年6月23日，B公司董事会发布公告披露了上述担保事项。

　　B公司认为，出具《承诺函》未经公司股东大会审议批准，违反了法律的强制性规定，应属无效。为此向法院提起诉讼，要求确认《承诺函》无效，要求判令A银行解除账户限制，返还存款本息。

　　2、法院说理

　　一审法院认为：本案为保证金质押合同纠纷，银行账户中的5000万元在性质上属于质押保证金。《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了明确限制，旨在防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。上市公司章程也规定公司对股东、实际控制人、关联方提供担保须经股东大会审议通过。故法定代表人违反公司内部决议程序以公司名义对外提供担保，属于超越权限的行为。A银行作为接受担保承诺的合同相对人，明知担保人系上市公司，但没有审查《承诺函》是否经股东大会决议，存在履行审慎审查义务上的瑕疵，不构成善意且无过失。因此，该《承诺函》在出具时并不必然对B公司发生法律效力。

　　但是，B公司在出具《承诺函》后，向开设在A银行某分行的保证金账户转入5000万元，后B公司董事会又于2019年6月23日发布《关于资金占用事项的进展公告》，将该笔款项列入股东偿付占用资金事项进行披露，上述后续行为应视为B公司对王某以公司名义出具《承诺函》行为的追认，该《承诺函》因而对B公司发生效力。

　　3、判决结果

　　B公司要求确认《承诺函》无效的理由不成立，要求A银行返还作为保证金的存款本息，理据不足，驳回B公司的全部诉讼请求。

二、担保合同效力的认定

　　1、理论上的困惑

　　《公司法》第16条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会会议决议”，对于未经股东会或股东大会会议决议的担保合同的效力问题，《公司法》并未给出明确回答。

　　在2017年之前，理论界最为主流的学说是规范性质识别说，这种解释路径，是从该条规定的规范性质系效力性规定抑或管理性规定入手来界定公司担保的效力。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条受该学术理论影响，该条规定：合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。后《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009 〕40 号）第15 条选择“ 管理性强制性规定” 作为效力性强制性规定之对立概念。

　　有效说认为，公司对外担保属于公司自治范畴，《公司法》第16条是公司内部风险控制、决策决议程序的管理性规范，不属于效力性强制性规范，应认定担保行为有效。

　　无效说认为，该条文中的“不得”、“必须”等字样表明法律对此等行为的严厉否定，当然属于效力性强制性规范。以该条款结合《合同法》第52条、《合同法》解释二第14条，必然得出担保行为无效的结论。

　　与无效说相呼应的是《担保法》司法解释第4条。该条款规定：董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

　　该条款的存在让相关案件的法律适用产生了极大的混乱，在认定担保合同效力上为祸尤烈。笔者在2015年代理的一起民间借贷纠纷案中，曾经对该条款发出了猛烈的抨击，直指该条款早已经成为僵尸条款，法院如果不能否认该条款的效力，至少也应将其束之高阁，弃而不用。

　　无效说由于弊端重重，目前实际上已经被理论界和实务界所抛弃。当年法庭上石破天惊的代理意见，如今看来，也是平常。

　　依据上述理论，公司未经法定程序对外担保的效力认定完全取决于对《公司法》第16条属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定的认定。

　　然而，法律规范属于强制性还是非强制性，属于效力性强制性还是管理性强制性，这是法学理论界或法学教科书中对法律规范的分类，法律规范不可能自带标签，司法解释也不可能对所有法律规范按照上述分类进行界定。《公司法》第16条同样面临这一困惑。

　　由于这一困惑的存在司法实践中就出现了以结果倒推原因的荒谬逻辑。如果认为担保有效，就以《公司法》第16条属于管理性强制性规范为大前提，以《合同法》解释二第14条为小前提，得出担保有效的结论。如果认为担保无效，就以《公司法》第16条属于效力性强制性规范为大前提，以《合同法》第52条及《合同法》解释二第14条为小前提，得出担保无效的结论。

　　2、最高人民法院的摇摆

　　笔者检索了最高人民法院近10年来的相关判例，如（2017）最高法民申370号案、（2016）最高法民申607号案、（2016）最高法民申809号、（2016）最高法民再194号、（2016）最高法民再24号、（2015）民申字第2595号、（2009）高民终字第1730号案等，在这些判例中，最高人民法院或者认为《公司法》第16条不属于效力性强制性规定，或者认定该条款属于管理性强制性规定，但是都未依据这一认定直接得出担保有效的结论。未检索到最高人民法院认定《公司法》第16条属于效力性强制性规定，直接判定担保无效的判例。

　　在中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案（最高人民法院公报案例，详见最高人民法院公报2011年第2期）中北京市高级人民法院认为公司违反公司法第16条第一款、第二款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借款纠纷案件中（详见最高人民法院公报2015年第2期），最高人民法院再次延续了上述公报案例的裁判思路，认为《公司法》第16条第二款的规定并非效力性强制规定，不应以此作为认为合同效力的依据。

　　笔者认为，既然不以法律规范的性质认定担保合同的效力，在案件中区分法律规范的性质意义何在？最高人民法院的良苦用心，不难体察。如果认定《公司法》第16条属于效力性强制性规定，将极大地损害债权人利益，危害交易安全，导致大量案件错判。如果认定《公司法》第16条属于管理性强制性规范，并据此直接人认定担保有效，又显然不符合该条款的立法目的。于是，最高人民法院一边区分规范性质，一边充分说理，考量多种因素，综合裁判担保效力。这些判例显示了不同法学理论之间的冲突、理想与现实的调和，也显示了裁判者困惑与彷徨。

　　比如，关于相对人是否有审查义务的问题，最高人民法院就做出过多份互相冲突的判决。

　　最高院在部分裁判文书中认为，相对人不负有审查义务。例如，最高院在（2014）民一终字第270号判决中认为，“《公司法》第16条属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务”。

　　与此相对，最高院在另一部分裁判文书中又认为，相对人负有审查义务。例如，最高院在（2007）民二终字第184号判决中认为，“光大银行作为金融机构应当知道上述部门规章关于上市公司对外提供担保的规定，在签订担保合同时应审查合同签订人是否获得合法授权，该担保合同是否经过创智股份董事会或股东大会决议。”在（2012）民提字第156号判决中亦认为，“招行东港支行在接受担保人担保行为过程中存在审查义务。”

　　3、公司担保的效力评价标准和评价体系的重建

　　2017年12月2日，最高人民法院民二庭第7次法官会议对于公司担保行为改变此前关于《公司法》第16条第2款法律规范性质的争论，不再区分其究竟属于效力性规定抑或管理性规定，而将公司担保纳入代表（代理）的范畴进行考量，重新确立公司担保的效力评价标准和评价体系。

　　最高人民法院民二庭第7次法官会议意见采代表权限制说，担保合同不必然对公司发生效力。该说认为，“公司作为组织体参与经济和社会事务，客观上必须由自然人代为进行，故公司代表人的代表权范围和限制是其外部关系的核心内容，判断未经公司机关决议而对外担保的公司担保案件的效力问题，实际上都可归结为公司代表人或其他人员越权代表（理）公司对外实施担保的效力判断和效果归属问题。《公司法》第16条关于公司担保的规定，公司对外提供一般担保和关联担保均应当由公司机关依法定程序做出决议，即将公司对外提供一般担保的决定权授予公司章程确定的董事会或者股东（大）会，将关联担保的决定权授予股东（大）会，而公司法定代表人或其他人员未经公司机关决议，无权对外提供担保。据此，《公司法》第16条实际上在公司对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制。基于公司代表权法定限制和约定限制的区分，《民法总则》第61条第3款的规定与《公司法》第16条并不冲突，《民法总则》第61条第3款不适用于公司法定代表人未经公司机关决议而对外签订担保合同的情形。因此，违反《公司法》第16条的公司对外担保效力问题，应当引入《合同法》第50条关于表见代表的规定并类推适用《合同法》第48条有关无权代理的规则加以判断。具体而言，根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司董事会或者股东（大）会决议负有必要的形式审查义务，否则不能构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不生效力。”

　　最高人民法院办公厅秘书一处于2018年8月9日印发《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（简称《公司担保解释（稿）》），延续了此前法官会议的精神。

　　2019年11月8日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要），纪要认为：公司法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

　　4、《公司法》第16条的立法目的

　　笔者认为，可以通过以下三个层次来认识《公司法》第16条的立法目的：

　　（1）该法条为公司对外担保行为设定了明确而刚性的前提条件，是公司法为规范公司管理，为公司对外担保行为设置的决策决议程序。公司对外提供担保应该严格按照该条款规定的程序操作。

　　（2）为什么要对公司对外担保设置严苛的法定程序呢？公司法定代表人往往更多的代表公司大股东或实际控制人的立场，或者本身就是公司的大股东（大股东的法定代表人）、实际控制人，在公司拥有至高无上的权力。英国历史学家阿克顿勋爵有句名言说：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对的腐败。”所以，公司法必须对这种至高无上的权力进行限制。换言之，在对外担保事项上，公司法对法定代表人的代表权持否认态度。

　　（3）公司法规制法定代表人的越权行为，其要保护的法益是什么？由于担保行为的无偿性和担保后果的严厉性，对外担保（特别是对大股东提供担保）成为公司法定代表人滥用代表权损害公司利益的利器。该行为严重损害了公司中小股东及其他债权人的利益，这正是《公司法》第16条所要保护的法益。

　　《九民纪要》第19条规定了4种未经法定程序的对外担保合同有效，并不与《公司法》第16条冲突。其原因就在于这4种情形并不损害公司中小股东及其他债权人的利益，甚至对公司业务拓展、利润增长有利，进而有利于公司全体股东及债权人。

　　追根溯源，判别公司对外担保效力不是看是否经过董事会、股东会决议，而是看是否损害公司利益。公司利益受损，中小股东及其他债权人的利益必然受损。《九民纪要》第19条从这一点出发，抛弃法律规范性质识别说，将《公司法》第16条与《合同法》第50条、《民法总则》第60条第3款相关联，区分不同情形，对担保效力分别作出认定，无疑是正确的。

　　5、对他人提供担保与对股东提供担保法律规定的不同

　　《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应该有所区别。

　　关联担保必须由股东（大）会决议，否则，构成越权代表。债权人应当举证证明其对股东（大）会决议进行了审查，决议程序符合法律规定，否则，担保合同无效。

　　非关联担保由公司章程规定由董事会决议还是股东（大）会决议，债权人应当举证证明其对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，决议程序符合法公司章程规定，否则，担保合同无效。

　　相较于非关联担保，公司法为关联担保设置了更为严格的决议方式和决议程序，也为关联担保的债权人设置了更为严格的审查义务。

　　6、上市公司对外提供担保的特别规定

　　九民纪要》第22条规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

　　对该条款的理解有两个问题需要注意。其一，信息披露的时间应该在提供担保之前。如果信息披露在提供担保之后，则应援引《民法总则》171条认定是否构成追认。其二，信息披露的内容必须明确担保事项已经董事会或者股东大会通过，如果仅披露存在违规担保的事实，则不能援引该条款认定担保有效。

三、追认的认定

　　1、向开设在A银行某分行的保证金账户转入5000万元的行为是否构成追认？

　　正如一审判决所认定，本案为保证金质押合同纠纷。出具《承诺函》标志A银行与B公司已经就提供保证金质押担保达成合意，向开设在A银行某分行的保证金账户转入5000万元标志质物的交付。出具《承诺函》与转账行为共同构成本案的保证金质押担保，前者是后者的原因，后者是前者的结果，缺一不可。如果没有《承诺函》，担保的意思表示及5000万元的性质难以认定；如果没有转账行为，则质物未交付，质权未设立。

　　一审判决将出具《承诺函》认定为王某越权代表的担保行为，将质物的交付行为认定为B公司对王某上述行为的追认，强行割裂了两个行为之间的关联，无视王某越权代表行为的连续性和一贯性，是十分荒唐的。

　　从另一个角度看，判断王某是否越权代表，决定性的因素就是股东大会是否审议通过担保事项。出具《承诺函》及转账行为均未通过股东大会审议通过，为何前一个行为是越权代表，后一个行为就构成A公司的追认呢？在逻辑上是说不通的。如果未经法定程序的履行质物交付义务的行为产生民法上追认的法律后果，则《公司法》第16条将形同虚设，毫无意义。

　　2、B公司董事会发布《关于资金占用事项的进展公告》是否构成追认？

　　首先，有权追认的机关是且只能是股东大会。有权审议关联担保事项的只有股东大会，按照法理，有权追认的机关也只能是股东大会。除非得到股东大会的授权，其他任何机关无权追认。

　　其次，《关于资金占用事项的进展公告》只是披露了违规担保的事实，并无任何担保事项已经董事会或者股东大会通过的表述，公告内容没有追认的意思表示。

　　一审判决将这一必须完成的违规担保信息披露行为与《九民纪要》第22条规定的担保事项已经董事会或股东大会审议通过后的常规信息披露混淆，导致错判。

　　B公司作为上市公司，其关联担保不仅受《公司法》规制，还受《证券法》及中国证券管理委员会部门规章的规制。按照《证券法》的规定，公司对外担保是必须以公告形式披露的重大事项。违反该项义务将会导致上市公司、高级管理人员或控股股东、实际控制人受到证券监管部门的严厉处罚。按照《上市公司信息披露管理办法》第45条规定；除监事会公告外，上市公司披露的信息应当以董事会公告的形式发布。

　　在强大的证券监管压力之下，B公司以董事会公告的形式对违规担保事项进行了披露，这是B公司的不二选择。如果履行违规担保信息披露义务的行为构成追认，就会得出所有违规担保都应该被追认的荒谬结论，这显然违反意思自治的基本原则。

四、对一审判决的评判

　　如前所述，最高人民法院已于2017年重建了公司担保的效力评价标准和评价体系，主流观点已经由法律规范性质时别说转变为代表权限制说。B公司仍通过主张《公司法》第16条属于效力性强制规定来达到认定《承诺函》无效的思路，已不可能得到法院支持。

　　法院未受B公司错误思路的影响，通过认定本案担保系法定代表人超越权限的行为，银行不构成善意无过失，得出《承诺函》在出具时并不必然对B公司发生法律效力是正确的。但随后错误地赋予了转账行为及违规担保公告追认的法律效力，认定担保有效，最终驳回B公司的诉讼请求，令人惋惜。